“… Si no tienes la solución
eres parte de lo que criticas
…”
Facundo Cabral
A lo largo del presente
trabajo, a no ser que se especifique algo diferente, cuando se diga “niños”,
“niñez” o “infancia”, nos estaremos refiriendo a todas las niñas, niños,
adolescentes, y jóvenes menores de 18 años, bajo una perspectiva de género
respetuosa del derecho a la identidad de los mismos.-
ÍNDICE
1.
Introducción.-
2.
El Interés Superior del Niño en la Convención sobre los Derechos del Niño, y la
interpretación establecida por el Comité de Expertos de
la ONU.-
2. 1. Importancia de las Observaciones Generales.-
2. 2.
Observación General Nº 10: Los derechos de la Infancia en la justicia
penal juvenil.-
2. 3. Observación General Nº 14: El derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).-
3.
Antecedentes Normativos.-
4.
La Convención sobre los Derechos del Niño.-
4.1. Análisis jurídico del artículo
3, párrafo 1 de la Convención.-
4.2. Análisis particularizado del
concepto realizado en la OG 14.-
5.
La perspectiva de los Derechos Humanos en
el Derecho Penal.-
6.
El Interés superior del niño, y los Derechos Humanos como atributos inherentes a la dignidad humana.- Las
Observaciones Generales Nº 10 y Nº 14.-
6.1. La Observación General Nº 10.-
6.2. La Observación General Nº 14.-
7. La Doctrina de Protección
Integral (nuevo Pacto Social).-
8. La novedad
de la OG 14: El concepto triple del Interés Superior del Niño.-
8.1. La
indeterminación histórica de la terminología utilizada para consagrar el
Interés Superior del Niño.-
8.2.
La analogía como aproximación
conceptual del Interés Superior del Niño.-
9. El
Interés Superior del Niño como Derecho sustantivo.-
9.1. La
Observación General Nº 14.-
9.2. Análisis de las obligaciones
que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN.-
9.3. Ámbito de aplicación.- Medidas y Parámetros de
aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-
9.3.1. Consideración primordial
sistemática del Interés Superior del Niño.-
9.3.2. La promoción, concientización y capacitación en el interés Superior del Niño.-
9.3.3. Parámetros a valorar.-
9.3.4 La Opinión Consultiva n. 17 sobre la
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.-
10. El
Interés Superior del Niño como Principio Jurídico de interpretación.-
10.1. El Interés Superior del Niño
y su relación con otros principios generales de la Convención.-
10.2. El Interés Superior del Niño
y el derecho a la no discriminación (artículo 2).-
10.3. El Interés Superior del Niño
y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6).-
10.4. El Interés Superior del Niño
y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
11. El
Interés Superior del Niño en la práctica. (Su proyección o determinación en el
caso concreto).-
11.1. Aplicación:
la evaluación y determinación del Interés Superior del Niño.-
12. La evaluación del Interés Superior del Niño.-
12.1. Las
características específicas del niño.-
12.2. La
elaboración de una lista de elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el
Interés Superior del Niño.-
12.2.a) La
opinión del niño (artículo 12 de la Convención).-
12.2.b) La
identidad del niño (artículo 8 de la Convención).-
12.2.c) La
preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5,
9, 16, 18 y 20 de la Convención).- El
concepto amplio de familia.-La preservación del niño en su familia.- La
separación del niño de su familia.-
12.2.d) Cuidado,
protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención).-
12.2.e) Situación
de vulnerabilidad.-
12.2.f) El
derecho del niño a la salud (art. 24 de la Convención).-
12.2.g) El
derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la
Convención).-.-
12.3. Búsqueda
de un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés
superior.-
superior.-
12.4. Los
elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar en conflicto
cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias.-
12.5. Garantizar
el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus
Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
13. La determinación y el Interés Superior del Niño
como Norma de Procedimiento.-
13.1. El derecho del niño a expresar su propia opinión.-
13.2. La determinación de los
hechos.-
13.3. La percepción del tiempo.-
13.4. Los profesionales
cualificados.-
13.5. La representación letrada.-
13.6. La argumentación jurídica.-
13.7. Los mecanismos para examinar
o revisar las decisiones.-
13.8. La evaluación del impacto en
los derechos del niño.-
14. Conclusiones.-
Desarrollo
1. Introducción.-
La
Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños (en adelante: la Convención, o CDN) es un
instrumento de derechos humanos de consenso internacional general respecto a los
derechos de la infancia.-
Los principios
y normas insertos en la Convención han venido siendo interpretados por los
Estados Partes desde su aprobación.- A su vez, la Convención estableció la creación de un Comité Internacional de expertos, a
fin de apoyar y examinar los progresos alcanzados, y proveer a los mismos una guía tendiente a la
correcta implementación.-
En este
contexto propongo analizar el concepto del "interés superior del niño",
como una fórmula que ha sido recientemente reinterpretada por el citado Comité
en la Observación General nro. 14, avizorando en el nuevo impulso dado, un
concepto acorde a los derechos humanos en el marco de la Justicia en general y
Penal Juvenil en particular.-
2. El Interés Superior del Niño en la Convención sobre los Derechos del Niño,
y la interpretación establecida por el
Comité de Expertos de la Organización
de las Naciones Unidas (en adelante: ONU) o simplemente Naciones
Unidas (NN. UU.).-
El concepto del Interés superior del niño fue
incorporado a la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por unanimidad en el marco de la Asamblea General de la
ONU en Nueva York el día 20 de noviembre de 1989.-
El artículo
3, párrafo 1, de la Convención refiere: “… En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño …”.-
La Convención instituye normas
específicas para apoyar y examinar los progresos alcanzados (artículos 42 a 54 de
la CDN), y establece la creación de un Comité
Internacional de expertos, presentados por los países miembros para su
elección por la Asamblea General de las Naciones Unidas.-
Además, cada Estado Parte debe
someter a este Comité informes periódicos amplios y de naturaleza autocrítica,
y examinar las dificultades y los avances que implica la puesta en marcha de la
Convención. También se debe tener en cuenta todo tipo de información pertinente
de las organizaciones no gubernamentales y de los organismos especializados de
las Naciones Unidas, como UNICEF. El resultado del análisis que hace el Comité
sobre el material recibido, y el consiguiente debate con los representantes de los
países en cuestión, conduce a observaciones finales que deben difundirse
ampliamente en dichos países y servir de base para nuevos debates y actividades.-
La función del Comité no es
responder de una forma punitiva a las deficiencias ni a los fallos, sino
ofrecer una oportunidad constructiva, en un ambiente de colaboración que
permita definir los aciertos y las dificultades, y a su vez, fijar una serie de
metas oportunas.-
Asimismo, es importante
mencionar que el Comité pública y promociona su interpretación del contenido -de
las disposiciones- de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen
como "Observaciones Generales".- El Comité también se ocupa de
expresar recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus
métodos de trabajo.-
2.1. Importancia de las
Observaciones Generales.-
Como lo expresaba ut supra
el valor de las Observaciones Generales radica en que -las mismas- son
interpretaciones que realiza el Comité sobre las prescripciones y principios de
la Convención basadas en su experiencia sobre los sistemas nacionales. Desde el
año 2001, el Comité ha publicado diecisiete Observaciones Generales que cubren
diversos temas sobre medidas generales de aplicación de la Convención y proveen
una guía respecto a la implementación de la Convención en los sistemas
nacionales.-
El Comité revisa los informes sobre
la ejecución de la Convención, que son presentados por los Estados Partes que
la ratificaron. El proceso de observación es cimentado en un diálogo -en teoría-
fructuoso con las autoridades nacionales, lo que permite captar la realidad del
país observado a efectos de recomendar futuras líneas de acción a través de la
emisión de conclusiones Generales. Esta acción pretendidamente universal,
dentro del marco de Naciones Unidas persiste hasta la actualidad con cierto
halo de seriedad y atención en lo que hace al tratamiento de la Infancia.- No
obstante ello, subyacen datos de la realidad –provenientes del sistema mismo de
la ONU- que en cierta forma contradicen cualquier intento discursivo coherente.-
2.2. Observación General Nº 10:
Los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil.-
El Comité publicó el 25 de abril de
2007 la Observación General Nº 10, con el título “Los
derechos del niño en la justicia de menores” (en adelante: OG 10).-
La OG 10 dentro del tratamiento a
la justicia de menores, incluyó el interés superior del niño como concepto
fundamental de la Convención.-
El Comité indicó en el párrafo 10 -al
examinar este principio- que: “ … Los niños se diferencian de los adultos
tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades
emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor
culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras
diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de
menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño
significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a
saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y
justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes…”.- Este mismo párrafo ha sido transcripto en
la reciente Observación General Nº 14.-
2.3. Observación General Nº 14: El derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).-
El Comité en su 62º período de sesiones, con fecha 14
de enero a 1 de febrero de 2013, publicó la Observación General Nº 14 con el título “El derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)” en
adelante “OG 14”.-
La OG 14 nos obliga a rever
los trabajos realizados con anterioridad respecto al interés superior del niño,
y a su vez, reformularlos a la luz de las recomendaciones dadas por el Comité,
atento a que –justamente- ésta observación trata específicamente sobre ello.-
3. Antecedentes Normativos.-
El antecedente del interés
superior del niño, incorporado en la Convención, encuentra su referencia en
el principio II de la Declaración de los
Derechos del Niño (1959) que establecía: “ El
niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño…”.-
Esta fórmula se reproduce en la
Convención (art. 3.1) diferenciándose de ella, en cuanto a que no limita su
destinatario a los legisladores, sino a todos los que adopten medidas, ya sean instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, y las autoridades administrativas.-
Esta fuente histórica directa, plantea
en su redacción dos cuestiones que se relacionan con la conformación del
principio en estudio, a saber: la libertad, dignidad, y protección integral del
niño.-
Es dable observar
que, en vez de reproducir la redacción de la Declaración de 1.959 que refería “
… la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño…”,
en el texto de la Convención se expresa “ … una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño…”
.- El Comité por medio de la OG. 14 retoma la idea de éste antecedente
normativo que entiende al interés superior del niño como la consideración al indicar que “…los
intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas
consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor
para el niño…”.- (Conforme punto IV, párrafo 39 in fine de la OG 14).-
A su vez, la OG 14 refiere como
antecedente no sólo la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, sino también la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5
b) y 16, párr. 1 d)), así como instrumentos regionales y numerosas normas
jurídicas nacionales e internacionales, las cuales no detalla.-
4. La Convención sobre los Derechos del Niño.-
La Convención sobre los Derechos del Niño se enmarca junto a otros instrumentos
internacionales de derechos humanos que son la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los cinco tratados fundamentales sobre derechos humanos: el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer.-
Todos los países del mundo
han ratificado por lo menos uno de estos tratados, y muchos han ratificado la
mayoría de ellos. Estos tratados son documentos importantes para
responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de
los derechos de los individuos de sus países.-
El advenimiento de la
Convención, implica –principalmente- el reconocimiento del niño como sujeto de
derecho, con personalidad jurídica internacional, y protección especial.-
En tal sentido, la OG 14
al final de la misma (párrafo 99) refiere que la evaluación del impacto del
interés superior del niño como derecho fundamental, debe incorporarse a todos
los niveles y lo antes posible en los procesos gubernamentales, tanto en la formulación
de políticas, como en otras medidas generales tendientes a garantizar la buena gobernanza en los derechos del niño.
El Comité refiere que las recomendaciones dadas en la observación resultan el
“piso mínimo” que establece la Convención y sus Protocolos facultativos como
marco.- Ello, a fin de garantizar que las evaluaciones se basen en los
principios generales y tengan especialmente en cuenta los efectos diferenciados
que tendrán en los niños la medida o medidas que se examinen.-
4.1. Análisis jurídico del
artículo 3, párrafo 1 de la Convención.-
Corresponde comenzar con el análisis jurídico del
precepto que el Comité de los Derechos del Niño a desmenuzado respecto al interés
superior del niño inserto en la letra de la Convención sobre los derechos del
Niño en su artículo 3, párrafo 1.-
El Comité haciendo un análisis particularizado del
concepto, ha venido a ampliar jurídicamente el mismo, realizando una valoración
acorde a los derechos humanos, desde un punto de vista que se podría ver como privilegiado,
atento conocer mediante los informes que recibe por medio de los Estados Partes,
la evolución práctica de la aplicación del concepto.-
Por ello,
sopesando las experiencias de los Estados Partes posteriores a la Convención,
la valoración realizada en la OG 14 por el Comité resulta un instrumento de
suma valía que ubica en primer plano la cuestión del interés superior del niño
y el esfuerzo por sentar una interpretación amplia conforme la Doctrina de
Protección Integral.-
4.2. Análisis particularizado del concepto
realizado en la OG 14:
"En
todas las medidas concernientes a los niños"
El Comité
le da un alcance amplio a la voz “medida”
que abarca aspectos activos y pasivos.- En tal sentido, refiere que al indicarse
toda “medida” el término incluye no solo las decisiones, sino también todos los
actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas positivas que se realicen al respecto.-
Asimismo, debemos comprender por “medida”, la pasividad o inactividad y las omisiones, se cita como ejemplo,
cuando las autoridades de bienestar social no toman medidas para proteger a los
niños del abandono o los malos tratos.-
A su vez,
la obligación jurídica se aplica a todas las decisiones y medidas que afectan
directa o indirectamente a los niños.- Por lo tanto, la expresión "concernientes a" se refiere, a
todas las decisiones y medidas que son “de importancia” en cuanto afectan a los
niños -o un grupo de niños, o en general-.- El Comité indica que éstas pueden
incidir: de forma directa,
por ejemplo en relación con los servicios de atención de la salud,
sistemas de guarda o escuelas, o indirecta,
por ejemplo en relación con el medio ambiente, la vivienda o el transporte en
cuanto repercutan en los niños.-
El término
"niños" se refiere a todas
las personas menores de 18 años sujetas a la jurisdicción de un Estado Parte, con
carácter individual, y también general o como grupo, sin discriminación alguna,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Convención (CDN).-
Por lo tanto, el interés superior del niño se entiende no solo como un derecho
individual, sino también como un derecho colectivo.- Respecto de éste último es
dable examinar su relación con los derechos culturales colectivos.-
"Las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos"
El Comité le
da un alcance armónico y sistemático a los sujetos obligados por el artículo 3,
párrafo 1 de la CDN.- En tal sentido, la obligación de los Estados a tener
debidamente en cuenta el interés superior del niño, no es solo un deber general
que abarca a todas las instituciones públicas y privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos que
se ocupen de los niños o les afecten, sino también -aunque no se menciona
explícitamente- dicha obligación alcanza a los padres, en cuanto el interés
superior del niño.- El art. 18, párr. 1-
CDN, en una interpretación sistemática refiere que "Su preocupación fundamental (respecto de los padres -ambos-) será el interés superior del niño".-
Respecto a
las “Instituciones públicas o privadas de
bienestar social”, éstas no solo abarcan las relacionadas con los derechos
económicos, sociales y culturales, sino también las que se ocupan de los
derechos y libertades civiles y políticos.- A su vez, las instituciones
privadas de bienestar social incluyen a las organizaciones del sector privado
(con o sin ánimo de lucro) que intervienen en la prestación de servicios
esenciales para que los niños disfruten de sus derechos y que actúan como
alternativa a los servicios públicos, en nombre de ellos, o junto con ellos.-
La OG 14
siguiendo la línea instaurada por la Convención y la OG 10 indica que el
interés superior del niño afecta las vías penal y civil, a fin de resguardar la
Protección Integral del niño.- El Comité subraya que el término "tribunales" alude a todos los
procedimientos judiciales, de cualquier instancia, ya estén integrados por
jueces profesionales o personas que no lo sean, y todas las actuaciones conexas
relacionadas con niños, sin restricción alguna. Ello incluye los procesos de
conciliación, mediación y arbitraje.-
En la vía
penal, el principio del interés superior se aplica a los niños en conflicto con
la ley (es decir, autores presuntos, acusados o condenados) o en contacto con
ella (como víctimas o testigos), así como a los niños afectados por la
situación de padres que estén en conflicto con la ley. Remitiéndose a la OG 10 “ …El Comité subraya que la protección del
interés superior del niño significa que los tradicionales objetivos de la
justicia penal, a saber, la represión o el castigo, deben ser sustituidos por
los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores
delincuentes…” (párrafo 10).-
En la vía
civil, el niño puede defender sus intereses directamente o por medio de un
representante, por lo tanto los tribunales deben velar por que el interés
superior del niño se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de
procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho
efectivamente.
En igual
sentido, respecto a las “autoridades
administrativas y órganos legislativos”, el derecho del niño a que se
evalúe su interés superior y se constituya como la consideración primordial
debe figurar de forma explícita en toda decisión administrativa y legislación
pertinente.- Esta obligación implica la aprobación de los presupuestos, cuya
preparación y elaboración exigen adoptar una perspectiva que defienda el
interés superior del niño a fin de respetar sus derechos.-
"Una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño"
El Comité
complejiza el concepto de interés superior del niño advirtiendo que su
contenido debe determinarse caso por caso, en forma flexible y adaptable a cada
niño -o niños- afectado/s, con arreglo a la situación concreta y teniendo en
cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales de los mismos.-
Esta
interpretación “flexible” en perspectiva de derechos humanos, es acorde con el
cambio de paradigma (CDN), en cuanto debe ser el mayor de edad el que se adapta
al niño, y no éste a aquel, en una interpretación del concepto equilibrada con
el resto de los intereses.- Justamente, el interés superior del niño ha sido
utilizado abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para
justificar políticas racistas.- Esta advertencia, es un alerta a valorar en
cada toma de decisión, atento a que hasta el mismo “interés superior del niño” puede
dejar margen para la manipulación, conforme ha sido relevado por el Comité al
observar las prácticas de los Estados Partes.- En tal sentido, la OG 14 cita
dos ejemplos, el de los padres para defender sus propios intereses en las
disputas por la custodia; y el de los profesionales que menosprecian la
evaluación del interés superior del niño por irrelevante o carente de
importancia.-
Para evitar la
bastardización de derechos del niño la OG 14 propone una guía en lo que
respecta a las decisiones particulares o colectivas, conforme a una evaluación y
determinación del interés superior del niño.- Ello, en función de las
circunstancias específicas de cada niño –o grupo- en concreto, conteste con parámetros
de equilibrio que permitan o intenten resolver cualquier posible conflicto
entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos
humanos.- Al respecto refiere que “ …debe
prestarse atención a la búsqueda de posibles soluciones que atiendan al interés
superior del niño. Ello implica que los Estados tienen la obligación de
aclarar, cuando se adopten medidas de aplicación, cuál es el interés superior
de todos los niños, incluidos los que se encuentren en situación de
vulnerabilidad….” (Conforme punto IV, párrafo 33 in fine de la OG 14).-
El Comité
aclara que la expresión "a que se atenderá" da
entender el límite que se impone a la discrecionalidad de los Estados, a modo
de sólida obligación jurídica de éstos en el tratamiento de la infancia.- A su
vez, la voz "consideración
primordial…” se fundamenta en la situación especial en que se hallan los
niños en la realidad.- El Comité recuerda la situación de dependencia, madurez,
condición jurídica y, a menudo, carencia de voz en que se encuentran los niños,
indicando que –como tales- tienen menos posibilidades que los adultos de
defender con fuerza sus propios intereses, y que por ello, las personas que
intervienen en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta
explícitamente sus intereses porque “…si
los intereses del niño no se ponen de relieve, se suelen descuidar…”.- Como
se ha dicho (Punto 3), la OG 14 viene a reivindicar el antecedente normativo
indicado en el principio II de la Declaración de los
Derechos del Niño (1959).-
Por lo
tanto, la "consideración
primordial" significa que el interés superior del niño no puede estar
al mismo nivel que todas las demás consideraciones. No obstante ello, atento a
que el interés superior del niño abarca una amplia variedad de situaciones, una
vez evaluado y determinado, puede entrar en conflicto con otros intereses o
derechos (por ejemplo, los de otros niños, el público o los padres), los cuales
tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de
todas las partes y encontrando un compromiso adecuado.-
Si los derechos de otras personas entran en
conflicto con el interés superior del niño y no es posible armonizarlos, las
autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y
sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta el derecho
del niño a que su interés superior sea la consideración primordial.- Ello, significa
que “…los intereses del niño tienen
máxima prioridad y no son una de tantas consideración es. Por tanto, se debe
conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño…”.- (Conforme punto IV, párrafo 39 in
fine de la OG 14).-
5. La perspectiva de los Derechos
Humanos en el Derecho Penal.-
La vigencia de los Derechos Humanos y su
debate no está cerrado, las discusiones entre garantías y mano dura o
eficiencia policial en relación con la seguridad ciudadana constituyen el mejor
de los ejemplos.- Ello, recuerda las palabras de Michael Ignatieff “El lenguaje de los derechos humanos está ahí
para recordarnos que algunos abusos son realmente intolerables y que algunas
excusas por dichos abusos son realmente insoportables”.-
En el ámbito donde existe una relación directa de especial sujeción
al poder del Estado, y en consecuencia mayor vulnerabilidad (Derecho Penal
Juvenil), la aplicación de una
perspectiva de derechos humanos, debe ser aún más metódica y permanente.-
De la lectura de la OG 14 también se pone de
resalto la relación directa de especial sujeción de los niños respecto a sus
padres y los diversos entes sociales (Derecho Civil).- La manera en que reaccionan los padres al
enfrentar los problemas, ya sea consigo o con los demás, es el primer modelo de
formación de los hijos, quienes aprenden
de esas formas de comportamiento, actitudes y valores.- La prevención del
maltrato infantil comienza con la vida del niño en una familia democrática. La
igualdad entre el hombre y la mujer en la pareja conyugal, la participación y
cooperación de ambos en las funciones familiares, la tolerancia y respeto hacia
el otro, la solución de los conflictos mediante el diálogo y la negociación,
son todas condiciones que alejan los comportamientos violentos. Si en la relación
entre padres e hijos, los niños y adolescentes son respetados como personas, es
decir, aceptados como seres diferentes con sus propias características, deseos
e inclinaciones; sin son escuchados y su voz es tomada en cuenta, tal como lo
impone la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 12, no se creará el
campo propicio para la coerción. Reconocer al niño como un sujeto de derechos
(Grosman Cecilia, Violencia Familiar, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág.168 ).-
El niño se forma una idea de sí mismo, a
través de la idea que tienen sus padres del él y se valora según como lo
califican los demás. Así, aprende a valorarse y considerarse traduciéndolo en
su autoestima. El ejercicio de la autoridad de los padres debe tener en cuenta
la personalidad del hijo, sus necesidades e inclinaciones en cada una de las
fases de su desarrollo. El deber de educación comprende el respeto a la
autonomía del menor. A la forma de respeto “unilateral” que une a un inferior
con un superior, es posible contraponer el respeto mutuo, fundado en la
colaboración y participación que operará de manera distinta en las sucesivas
fases del desarrollo del menor (Grosman-Mesterman, Maltrato al Menor, Ed. Universidad,
Pág.423).-
Al decir de Teresa Albanez los derechos humanos de la infancia son
los derechos humanos más prematuramente y más extensamente violados (en Porque una Convención sobre los Derechos del
Niño, Bol. Inst. Interamericano del Niño, pág. 08, nro. 230, julio 1990).-
Bajo esta perspectiva
de derechos humanos, el estudio sobre el interés superior del niño, se
relaciona con el principio de Dignidad, y Doctrina de Protección Integral del
niño, de donde se extraen las pautas rectoras del concepto de marras.-
6. El Interés superior del niño, y los derechos humanos como atributos inherentes a la dignidad humana.-
Las Observaciones Generales Nº 10 y Nº
14.-
Los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana,
y su valor radica en la protección que representan como tal contra cualquier injerencia
arbitraria y el poder abusivo del Estado.-
La idea de que no basta con que les sean reconocidos a
los individuos determinadas facultades jurídicas sino que es necesario que
tales facultades se presenten además como exigencias inexcusables de la propia
dignidad del ser humano, encuentra especial atención en los niños.- Justamente,
ello justifica darle un tratamiento especializado o reforzado de derechos.-
6. 1. La
Observación General Nº 10
Es dable de destacar el párrafo 13 de la OG 10, en
cuanto indica que todo niño debe ser tratado acorde con el sentido de su dignidad y valor, conforme el artículo 1 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el sentido de que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.-
García Méndez en el texto “Origen, sentido y futuro de los derechos humanos: Reflexiones para una
nueva agenda, Revista Sur – Red Universitaria de Derechos Humanos” plantea
respecto al artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que “…es
justamente porque los hombres no son iguales por naturaleza, pues, si así lo
fueran, el contenido de esta declaración sería, cuanto menos, superfluo. En
este sentido, me parece bastante ilustrativo el contenido de las siguientes
citas: La esfera pública, siempre indesligable de los conceptos de libertad y
de distinción, se caracteriza por la igualdad: por naturaleza, los hombres no
son iguales, necesitan de una institución política para llegar a serlo: las
leyes. Solo el acto político puede generar igualdad [el subrayado es mío].
(Fina Birules, p. 22) La Declaración [Universal de Derechos Humanos] conserva
un eco de todo esto porque los hombres, de hecho, no nacen ni libres ni iguales
[...] la libertad y la igualdad de los hombres no son de hecho un dato, sino un
ideal que debe ser perseguido; no una existencia, sino un valor; no un ser,
sino un deber. (Norberto Bobbio, p. 134) …”.-
Asimismo, la citada
OG 10 refiere que el trato digno implica el derecho a la educación y
reintegración social de los niños en conflictos con
la justicia, tendiente a fortalecer el
respeto de éstos por los derechos humanos y las libertades de terceros, y “… que
se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el
desempeño de una función constructiva en la sociedad…”. El Comité
recuerda a los Estados firmantes que el
respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas
las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la
justicia.
El Comité considera que la mejor forma de lograr ese
objetivo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios básicos y
fundamentales de la justicia de menores proclamados en la Convención.-
6. 2. La
Observación General Nº 14
En la misma línea, la OG 14 indica que la plena
aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque
basado en los derechos.-
A dichos fines, se hace un llamado a los Estados
Partes para que arbitren los medios necesarios tendientes a lograr la
colaboración de todos los intervinientes respecto a las decisiones que tengan
por objeto “…garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual
holísticas del niño y promover su dignidad humana…”.-
La perspectiva de
los derechos Humanos en la promoción de dignidad humana del niño requiere pues
el compromiso democrático de todos los actores sociales.-
7. La doctrina de Protección Integral (nuevo Pacto Social).-
La Convención constituye un hito en la historia de la
humanidad ya que abre las puertas para un nuevo derecho, para una nueva
reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes
sean sujetos activos de ese nuevo pacto.- En tal sentido, la exigibilidad de
derechos de la infancia no se agota en el aspecto jurídico, antes bien, debe
completarse con políticas públicas de índole social.- Al decir de García
Méndez, el cambio de paradigma “… Transforma
necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la
exigibilidad, no sólo jurídica sino también político – social de los derechos”
(La Convención Internacional de los
Derechos del Niño y las políticas públicas, Derecho de la Infancia Adolescencia
en América Latina. Conf. García Méndez. Pág. 272).-
Mas allá de las
diferencias y presiones políticas para el tratamiento de los derechos civiles y
políticos por una parte, y los derechos sociales, económicos y culturales por
otra, los cuales fueron consagrados en sus respectivos Pactos, los redactores
de la Convención insistieron en un
enfoque integral que hiciera hincapié en la indivisibilidad de los derechos
como uno de los principios más importantes.-
El cumplimiento de
los derechos sociales, económicos y culturales permite crear las condiciones
para una plena satisfacción de los derechos civiles y políticos, y viceversa.
Este enfoque integral se ha dado en llamar doctrina
de la protección integral.-
A partir del nuevo paradigma de
protección integral, toda intervención que implique la presencia de un niño,
requiere necesariamente tener en cuenta el interés superior del niño. Y el
sentido en que éste debe realizarse en el caso concreto, puede extraerse de los
conceptos referidos y correlativos al mismo, respecto a la perspectiva integral
plasmada en el presente orden internacional de derechos humanos como nuevo pacto
social.-
8. La OG 14: El concepto triple del
Interés Superior del Niño
La OG 14 indica que el interés
superior del niño es un concepto triple que abarca tres
dimensiones, a saber: derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo
fundamental y norma de procedimiento.-
8.1.
La indeterminación histórica de la terminología utilizada para consagrar el
Interés Superior del Niño
La noción del interés
superior del niño, ha sido difícil, indeterminada
y profundamente discutida a lo largo de su historia, porque buena parte de lo que es, se basa en la interpretación
realizada sobre dicho concepto.- En tal sentido ha padecido los mismos problemas a los que se enfrenta generalmente la
ciencia jurídica cuando se lanza a interpretar
conceptos complejos.- Ellos son principalmente, la indeterminación de la
terminología jurídica, derivados de la adopción de bases epistemológicas que
crean dificultades prácticas.-
Respecto a la indeterminación terminológica del
interés superior del niño, así la entendió -entre otros- Jean Zermatten, en su
obra “El interés Superior del Niño Del Análisis literal al Alcance Filosófico”, Informe de trabajo 3-2003, Institut
International des Droits de L’enfant.- Este autor refirió
respecto al análisis literal de esta disposición inserta en la Convención que
“…si se analiza en su conjunto, no
muestra ninguna explicación particular sobre la manera de aplicarla, ni fija
ningún deber particular, ni tampoco enuncia reglas precisas. Ella establece un
principio…”. Y al final de sus conclusiones refiere “… A pesar de todas las críticas, el criterio del
interés superior del niño no ha hecho sino ganar en importancia; es decir que
si se eliminara la causa de sus debilidades, no se sabría como remplazarlo…”.-
La reinterpretación sistemática realizada por el
Comité en la OG 14 (2.013) parece rebatir los escollos indicados por éste
autor.- El Comité plantea un desafío que solo verá sus resultados en las
prácticas de los Estados Partes, y en el empeño que los mismos pongan en
aplicar los procedimientos recomendados para garantizar y –principalmente-
difundir el interés superior del niño acorde a una interpretación que se
corresponda con la perspectiva de los derechos humanos.-
Si bien se observa en la OG 14 una reafirmación de
conceptos que se vienen desarrollando en la doctrina y los documentos
publicados en el plano internacional de los derechos humanos de la infancia,
junto a una especie de inter-comunicación coherente entre las Observaciones
Generales del Comité.- En cuanto al interés superior del niño en particular, el
Comité acota su determinación concreta, proponiendo un detalle –no exhaustivo-
de pasos que se deberían llevar a cabo a fin de evaluar y determinar el mismo,
advirtiendo respecto a la manipulación que algunos Estados Partes han efectuado.-
8.2. La analogía como aproximación conceptual del Interés
Superior del Niño
El interés
superior del niño post OG 14 obliga a
releer el concepto conforme a la definición exhaustiva y flexible -a la vez- dada
por el Comité.-
Al definirse el interés
superior del niño como un concepto triple, es dable inferir una analogía no
expresada por el Comité, que logra conformar al mismo de un aserto que por sus
características resulta comprender en primer término al interés superior del
niño como derecho sustantivo objetivamente debido, y a su vez, en segundo y
tercer término al mismo concepto, su aspecto de principio y norma de
procedimiento respectivamente, en referencia al primero de ellos.-
Es decir, nos hallamos frente un
término analógico principal (interés superior del niño como derecho sustantivo)
junto a otros dos términos secundarios (interés superior del niño como
principio de interpretación, e interés superior del niño como norma de
procedimiento) que forman el mismo concepto, y que –justamente- son considerados
análogos porque se derivan de aquel.-
Es, en esta línea, en la que la
OG 14 define el primer término del interés superior del niño como derecho sustantivo.-
Este primer término se define como la facultad de los niños a invocar, como
sujetos titulares de derechos, el art. 3 de la CDN en todas las decisiones que
les atañe, conforme al valor de Dignidad que tienen como personas.- Ello, implica la
obligación de los Estados Partes,
y demás actores sociales -incluidos los padres- al estrictito cumplimiento de
la Convención que los reconoce como tal.- Estas notas representan las características
que definen la patricidad del interés superior del niño.-
Los otros significados o “analogados
secundarios”, lo son en virtud de tales características, por el ello la OG 14 define
el segundo término del interés superior del niño como un principio de
interpretación conforme a los parámetros de la Convención y su Doctrina de Protección Integral
del niño.- A su vez, el tercer término del interés superior del
niño como norma de procedimiento que garantiza los estándares de derechos humanos
indicados, se halla inmerso en la evaluación y determinación sistemática y flexible del mismo en cada caso concreto.-
Como se indicó, previamente a
que salga a la luz la OG 14 el interés superior del niño como principio inserto
en la Convención parecía absorber en la literatura especializada a los otros
términos, y -salvo matices- era interpretado como un pilar fundamental de la
misma, en la que se discutía su aplicación, o se le daban funciones normativas
para su efectividad concreta.-
Es dable explicar que la
analogía del “interés superior del niño” es una analogía de términos, no de
conceptos. Por ello, el arbitrio humano, las convenciones, pueden generar
cambios en el uso de esta palabra.- Y esto es lo que ha ocurrido con la OG 14.-
El “lenguaje habitual”, tiene un
rol importante en la determinación de los significados de las palabras.- En
este sentido, ha operado un giro en el uso del término interés superior del
niño en el ámbito jurídico, a partir de la interpretación de autoridad que ha
realizado el Comité al respecto.-
El interés superior del niño
se consideraba como un principio general cuyo marco
teórico se hallaba consagrado en la Convención, y en los demás instrumentos de
derechos humanos creados al efecto.- En su conjunto, formaba más que un
principio de interpretación, y ampliaba su espectro a fin de garantizar las consecuencias
prácticas del mismo, en cuanto involucraba a las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos-, conforme la consideración
primordial de dicho interés.- Es decir, hacía a las veces de derecho y norma
procesal, con la consecuente elaboración de doctrinas que justificaban el uso exclusivo
e inflacionario del principio como derecho y norma procesal a la vez.-
En tal sentido, se le otorgaba al principio, sendas funciones
normativas y correlativas obligaciones, que derivadas del mandato de elemental
respeto al derecho internacional de los derechos humanos de la infancia, pretendía
cumplir la función de regular el derecho vivo, rectificando la realidad de los
casos particulares que se presentaban en amenaza o violación de derechos.-
Todo ello lo hacía en soledad el interés superior del
niño como principio de interpretación abstracto que, a partir de allí, hacia su
recorrido conceptual hasta el caso concreto.- Indudablemente faltaba una
especie de regulación, o explicación que rebata principalmente los embates
positivistas - nominalistas.- La OG 14 ordena los distintos criterios del mismo
concepto, envasando a cada uno de ellos en figuras jurídicas conocidas (derecho
exigible, principio de interpretación, y normas de proceder) a fin de que su
indeterminación como principio no sea la excusa de no aplicación del concepto
por parte de los Estados.-
En el fondo, el esfuerzo teórico por la determinación
del interés superior del niño, ha sido de gran valor doctrinal para la
construcción del concepto al que arribó el Comité, que a modo de rompecabezas
absorbió las críticas realizadas, y unió las piezas, a fin de otorgarle al
interés superior del niño una fuerza de convicción, que alcance tal magnitud,
como para generar en los Estados Partes su determinación y aplicación sistemática
–y a la vez flexible- a la luz de una
interpretación acorde con los derechos humanos.-
9. El Interés superior del niño como Derecho sustantivo.-
El interés superior del niño
como pilar jurídico fundamental de los derechos de la infancia, es el primer
término del concepto triple propuesto por el Comité.- Creemos que no es
antojadizo calificarlo en primer término, atento a que -en referencia a la
protección integral que instaurara la CDN- el pleno respeto de los niños como
titulares de derechos encuentra -justamente- en el interés superior del niño su
máxima expresión, e interpretación sistemática.-
El interés superior del niño
como derecho sustantivo es la facultad de los niños a invocar el art. 3 de la
CDN en todas las decisiones que les atañe, con la correlativa obligación
intrínseca de los sujetos intervinientes a aplicarlo directa e indirectamente.-
El respeto a los derechos subjetivos de
los niños, constituyen la forma de obtener la tutela del interés superior del
niño. El ámbito de aplicación de éste resulta de la preeminencia de los mencionados
derechos, frente a otros derechos subjetivos y/o normas que pudieran violarlos
o amenazarlos.-
En tal sentido, la Convención consagra
una fórmula de tutela abierta, mediante la cual el interés superior del niño debe
ser reconocimiento en cada caso concreto.- La Convención también refiere explícitamente al
interés superior del niño en otras disposiciones, a saber: el artículo 9
(separación de los padres); el artículo 10 (reunión de la familia); el artículo
18 (obligaciones de los padres); el artículo 20 (privación de un medio familiar
y otros tipos de cuidado); el artículo 21 (adopción); el artículo 37 c)
(separación de los adultos durante la privación de libertad), y el artículo 40,
párrafo 2 b) iii), (garantías procesales, incluida la presencia de los padres
en las audiencias de las causas penales relativas a los niños en conflicto con
la ley). También se hace referencia al interés superior del niño en el
Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y
artículo 8) y el Protocolo facultativo de la Convención relativo a un
procedimiento de comunicaciones (preámbulo y artículos 2 y 3).-
9.1. La
Observación General Nº 14.-
El Comité mediante la OG 14 interpreta
el interés superior del niño en forma sistemática y armónica con la Convención,
proponiendo una fórmula que tiene la finalidad de cerrar -mediante pasos
detallados- la tutelar abierta de dicho interés reconocido en la citada
Convención por los Estados Partes.-
En tal sentido, la OG 14 reglamenta
dicho reconocimiento al recomendar a los Estados Partes la aplicación del mismo
como obligación en todas las
medidas (necesarias, expresas y concretas)
a fin de respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su
interés superior se evalúe y constituya la consideración primordial.-
Justamente, en el Punto III de la OG 14
que versa sobre la naturaleza
y alcance de las obligaciones de los Estados Partes, refiere -con expresa
indicación- las medidas y parámetros a tener en cuenta.- A su vez, como se
indicó más arriba, amplía el esfuerzo obligatorio a los demás actores
sociales.-
9.2. Análisis de las obligaciones que surgen del
artículo 3, párrafo 1 de la CDN.-
La primer obligación
que se detalla es para con cada uno de los Estados Partes, en cuanto deben garantizar
que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique
sistemáticamente en todas las medidas que llevan a cabo las instituciones
públicas (en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos
administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños).-
La segunda
obligación es de valoración y constancia –o fe pública- de los actos de
gobierno, en cuanto se debe velar porque todas las decisiones -judiciales y
administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños-
dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración
primordial.- Ello, incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés
superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.
La tercer
obligación se dirige al sector privado, en cuanto al deber de garantizar que el
interés del niño sea evaluado y constituya una consideración primordial en las
decisiones y medidas adoptadas.- Ello, incluye a los proveedores de servicios,
o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que
conciernan o afecten a un niño. La mayor tensión de la presente obligación
puede observarse en aquellos Estados Partes en los que se deriva en el sector
privado el abordaje del derecho a la salud de los niños por medio de
instituciones que no se ajustan a los parámetros de derechos humanos.- A su
vez, como se indicó más arriba, amplía el esfuerzo obligatorio a los
progenitores o adultos responsables del niño.-
9.3. Ámbito de
aplicación.- Medidas y Parámetros de aplicación de conformidad
con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-
9.3.1. Consideración primordial sistemática del
interés superior del niño.-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes velar por
que el interés superior del niño sea una consideración primordial sistemática en todas sus actuaciones, ya
sean decisiones judiciales y administrativas, así
como en otras medidas que afecten a niños con carácter individual, y en todas
las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias,
programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y
directrices.- Es decir, todas las medidas de aplicación relativas a los niños
en general o a un determinado grupo.- Asimismo, suma a los padres y los
cuidadores dicha aplicación.-
9.3.2.
La promoción, concientización y capacitación en el interés superior del niño.-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes adoptar medidas
destinadas a la promoción, concientización y capacitación en el interés
superior del niño, dirigidas no solo a los adultos responsables, sino también a
los propios niños.- Ello, a modo de lucha “…contra
todas las actitudes negativas y prejuicios que impiden la plena efectividad del
derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una
consideración primordial, mediante programas de comunicación en los que
colaboren medios de difusión, redes sociales y los propios niños, a fin de que
se reconozca a los niños como titulares de derechos…” (Conforme punto III,
párrafo 15 - h- de la OG 14).-
9.3.3. Parámetros a valorar.-
Se recomienda a
los Estados Partes que -al dar pleno efecto al interés superior del niño- tengan
en cuenta los siguientes parámetros:
“… a) El carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado
de los derechos del niño; b) El
reconocimiento de los niños como titulares de derechos; c) La naturaleza y el alcance globales de la Convención; d) La obligación de los Estados partes
de respetar, proteger y llevar a efecto todos los derechos de la Convención; e) Los efectos a corto, medio y largo
plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del
tiempo…” (Conforme punto III, párrafo 16 de la OG
14).-
En cuanto a éste último punto e), el Comité -con
anterioridad al mismo- trató
en la OG 10, que respecto
a los efectos a corto, medio
y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo
del tiempo, la adopción de medidas alternativas debería
ofrecer a los Estados Partes la posibilidad de abordar la cuestión de los niños
que tienen conflictos con la justicia, de manera más eficaz, en función no sólo
del interés superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo
plazo de la sociedad en general.-
Esta observación, es de suma importancia, atento a que
de la misma se infiere que toda privación de la libertad debería ser la última
ratio, o por el menor tiempo posible, lo cual en vez de contraponer el interés
del niño con la sociedad, lo articula en su beneficio a corto y largo plazo.-
En tal sentido, se equilibrarían ambos intereses siendo el interés del niño por
añadidura el interés de la sociedad.-
9.3.4.
La Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño.-
En el plano Regional, con fecha 28 de
agosto de 2.002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió la Opinión
Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (OC
17), solicitada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.-
De la misma, es
dable destacar los fundamentos del voto concurrente -a
favor de su adopción- por parte del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade, quien expuso respecto al interés
superior del niño, que el mismo es un estatuto o condición jurídica internacional
que adquirió autonomía propia, implicando
la preservación de los derechos sustantivos y procesales del niño en todas y
cualquiera circunstancias. En tal sentido, señaló que la concepción
kantiana de la persona humana como un fin en sí mismo abarca naturalmente a los
niños independientemente de las limitaciones de sus capacidades jurídicas (de
ejercicio).-
Asimismo, al analizar los conceptos de
derecho subjetivo, derechos humanos y nueva dimensión de la personalidad jurídica
internacional, indicó que es la persona humana esencialmente dotada de dignidad,
la que articula, expresa, e introduce
el "deber ser" de los valores en el
mundo de la realidad en que vive.-
A su vez, manifestó respecto a los derechos
humanos del niño y las obligaciones de su protección, que “…los problemas recurrentes, y agravados, que
hoy día afectan a los niños, advierten que continuamos lejos de su
"protección integral". Sin embargo, hay que perseverar en los
esfuerzos en pro de la prevalencia del principio general del "interés
superior del niño", - recogido en el artículo 3 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y evocado en la presente Opinión
Consultiva (párrs. 56-61), - el cual emana de su dignidad como seres humanos…”.
En tal sentido, indicó que el fundamento para el ejercicio de las obligaciones
de protección se encuentra en la propia Convención Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 1.1, 19) y que se requiere del Estado la adopción de medidas
positivas de protección aplicables erga
omnes, protegiendo a los niños también en las relaciones
inter-individuales.-
10. El interés superior del niño como
Principio Jurídico de interpretación.-
El interés superior del niño ha sido definido
históricamente como un principio jurídico.- Todo principio -como tal- puede referir
al comienzo de algo, o a los factores que constituyen las bases de alguna obra.-
En tal sentido, podemos decir que los principios jurídicos en el marco del
Derecho vendrían a expresar aquellos criterios que lo fundamentan. Existen
principios que se encuentran fuera, y otros que anidan en los ordenamientos
normativos.
El Interés
superior del niño es un principio que se halla dentro del orden normativo,
formando parte de la Convención, y como tal, se enmarca en el derecho
internacional de los derechos humanos.-
Como explicamos más arriba, la noción de éste principio
padece los mismos problemas a los que se enfrenta la ciencia
jurídica, en cuanto al alcance y determinación de la terminología jurídica,
derivados de la adopción de bases epistemológicas que crean dificultades
prácticas. Entendemos que el Comité (OG 14) al reubicar dicho principio jurídico como pauta
interpretativa de la noción (art. 3.1. de la C.D.N.)
vino a evitar, y dar
respuesta a las críticas de su indeterminación.-
Es en esta línea, es dable pues
indicar que el interés superior como pilar jurídico fundamental de los derechos
del niño, es un término analógico de segundo orden que viene a iluminar la
interpretación del mismo como derecho sustantivo.- Es decir, el interés superior del niño como principio jurídico
interpretativo se inserta en la fórmula que prescribe el art. 3.1. de la CDN, posibilitando en toda elección, la satisfacción más efectiva de dicho
interés en el marco de los derechos consagrados en la Convención y sus
Protocolos facultativos (conf. OG 14).-
10.1 El interés superior del niño y su relación con otros principios
generales de la Convención.-
El Comité reitera por medio de
la OG 14 (Punto IV B) la relación existente entre los principios
generales consagrados en los
artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención.-
Con anterioridad a la misma,
la OG 10 había profundizado la articulación de los artículos
37 y 40 de la citada Convención con los principios generales consagrados en los
artículos 2, 3, 6 y 12 de la misma, y demás normas tales como el artículo 4 y
39 –, en los siguientes términos “…En un principio, el Comité desea subrayar que, de acuerdo con la
Convención, los Estados Partes deben elaborar y aplicar una política general de
justicia de menores, lo cual significa que no deben limitarse a aplicar las
disposiciones específicas contenidas en los artículos 37 y 40 de la
Convención, sino tener en cuenta también los principios generales enunciados en
los artículos 2, 3, 6 y 12 y en todos los demás artículos
pertinentes de la Convención, por ejemplo los artículos 4 y 39…”
.-
10.2. El interés superior del niño y el derecho a la no discriminación
(artículo 2).-
En la OG 14 se define la
relación de ambos principios recomendando a los Estados Partes un tratamiento
especial (pasivo y positivo) de la niñez amenazada o directamente
discriminada.- A tales fines, recuerda a
los Estados la obligación pasiva de prohibir todas las formas de
discriminación en el disfrute de los derechos consagrados en la Convención, y
asimismo, la de adoptar medidas positivas encaminadas a corregir una
situación de desigualdad real.-
Por su parte la OG 10 en los
párrafos 6/9 ya había examinado el principio de no discriminación relacionado
con la criminalización de los niños, en estos términos “…Debe prestarse
atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de hecho,
que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos
vulnerables de niños, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a
minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las
niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos
con la justicia (reincidentes) … Muchos niños que tienen conflictos con la
justicia también son víctimas de discriminación, por ejemplo cuando tratan de
acceder a la educación o al mercado de trabajo…Es muy corriente que … se
tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños …
que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es
motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle
frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización… el Comité
también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo
siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la
victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes
que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado
cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando
es cometido por un joven"… comportamientos como el vagabundeo, la vida en
la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de
medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a
los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que
afronten las causas básicas de ese comportamiento...”.-
Es decir,
a efectos de afrontar las causas básicas de los comportamiento de los menores
de edad en conflicto con la ley, la adopción de medidas de protección de la
infancia resulta ser la vía más adecuada a los fines de evitar las distintas
formas de discriminación de los niños, principalmente, los que se hallan en
estados de amenaza o vulneración de derechos.-
Respecto a los niños no punibles involucrados en
delitos, los términos de la citada OG 10 resultan más categóricos al referir que
los mismos no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables
en un procedimiento penal, si es necesario, podrán adoptarse -justamente-
medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños
(párrafo 31).-
A
efectos de atender al principio de no discriminación a la niñez, el Comité -por
medio de la OG 14- introduce éste parámetro de interpretación que debe tenerse
en cuenta al definir el interés superior del niño en el caso concreto.-
10.3. El interés superior del niño y el derecho a la vida, la supervivencia
y el desarrollo (artículo 6).-
La OG 14 define la relación de
ambos principios recomendando a los Estados Partes que tengan a bien crear las
condiciones que garanticen la dignidad humana y aseguren el desarrollo
holístico de todos los niños.-
El derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo es
la base de los otros derechos sociales, económicos y culturales que se expresan
en la Convención. Es decir, el derecho del niño a la vida -como principio- establece
de forma muy explícita que sin los medios para la supervivencia y el
desarrollo, el derecho a la vida no tiene sentido.-
El Comité por medio de la OG 10, le
dio gran importancia a la relación existente entre el interés superior y el
derecho al desarrollo del niño, en cuanto a que justifica la menor culpabilidad de éstos respecto a los
adultos.- En tal sentido, conforme el párrafo 10 “…En todas las decisiones que se adopten en el
contexto de la administración de la justicia de menores, el interés superior
del niño deberá ser una consideración primordial. Los niños se diferencian de los adultos
tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales
y educativas. Esas diferencias
constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos
con la justicia. Estas y otras
diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de
menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños…”
Respecto al derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo (artículo 6) del niño, conforme surge del párrafo 11 de la citada OG 10 “ …
este derecho básico debe traducirse en una política que afronte la delincuencia
juvenil de manera que propicie el desarrollo del niño … la privación de
libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño
y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad… se utilizará tan sólo
como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda …”.-
Con esta perspectiva, la OG 14
entronca la vinculación del interés
superior del niño, en cuanto a la obligación de los Estados Partes a evaluar y
determinar dicho interés superior a fin de garantizar el pleno respeto del derecho
intrínseco a la vida, la supervivencia y el desarrollo.- El Comité, advierte y
reitera las consecuencias negativas que la privación de libertad genera no solo
al desarrollo sino también a la reintegración del niño a su comunidad.-
10.4. El interés superior del niño y el derecho a ser escuchado (artículo
12).-
La OG 14 recomienda a los
Estados Partes que tengan a bien abarcar -al momento de evaluar el interés
superior del niño- “ …el respeto del
derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga
debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan…”.- Esto, se
establece con claridad en la Observación general Nº 12 del Comité, que también
pone de relieve los vínculos indisolubles entre el artículo 3, párrafo 1, y el
artículo 12. En tal sentido, ambos artículos tienen funciones complementarias,
en cuanto el interés superior del niño refuerza la funcionalidad del derecho a
ser escuchado, al facilitar el papel esencial de los niños en todas las
decisiones que afecten a su vida.-
Por ello, cuando se tenga a bien evaluar y determinar el
interés superior del niño, un parámetro de interpretación respecto al derecho a
ser escuchado, habrá de tener en cuenta la evolución de las facultades del mismo,
en el sentido de valorar en forma progresiva la mayor influencia de sus opiniones
conforme a la madurez que acredite.-
11. El interés superior del niño en
la práctica. (Su proyección o determinación en el caso concreto).-
11.1. Aplicación: la evaluación y
determinación del interés superior del niño.-
Por
medio de la OG 14 se recomienda a los Estados Partes los pasos que deberían
seguir los mismos, a fin de proyectar a través de una evaluación previa, la determinación
del interés superior del niño en el caso concreto.-
12. La
evaluación del interés superior del niño.-
La
evaluación incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser
posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño.-
En esta primer etapa se deben valorar y calcular todos
los elementos necesarios para tomar una decisión, en una determinada situación y
para un niño -o un grupo de niños- en concreto. El Comité recomienda “ … determinar cuáles son los elementos
pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el
interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su
importancia en relación con los demás ...” (Conforme
punto V, párrafo 46 a) de la OG 14).-
12.1. Las características específicas
del niño.-
Bajo
el parámetro de respeto a la subjetividad del niño, titular de derechos, la evaluación
del mismo es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo
en cuenta sus circunstancias concretas.- El Comité refiere que las
circunstancias a tener en cuenta son “…la
edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo
minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual
y el contexto social y cultural del niño o los niños…” (Conforme punto V, párrafo 48 de la OG
14), poniendo especial énfasis en la relación de contención de la familia.-
Respecto a las circunstancias de los niños, el párrafo
71 de la OG 10 recomienda que “ … la
respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las
circunstancias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor
culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor…”. A dichos
fines deberá prevalecer sobre estas consideraciones la necesidad de
salvaguardar el bienestar, el interés superior del niño y que del mismo se fomente
su reintegración social.-
12.2. La elaboración de una lista de elementos
que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño.-
El
Comité recomienda a los Estados Partes elaborar una lista de elementos que forme
parte de la evaluación del interés superior del niño, y ofrezca orientaciones
concretas (y al mismo tiempo sea lo suficientemente flexible -no exhaustiva ni
jerárquica-) en la toma de decisiones.- El fin último del interés superior del
niño debería ser garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos
reconocidos en la Convención y su desarrollo holístico.
Los
elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar y determinar el interés
superior del niño, en la medida en que sean pertinentes para la situación de
que se trate, son los siguientes:
12.2. a) La opinión del niño (artículo 12
de la Convención)
Este
elemento ha sido referido como pauta de interpretación.- En esta instancia de
definición viene a concretizar uno de
los principios básicos de la Convención
ut supra expuestos en relación al interés superior del niño.- En tal
sentido, el Comité prescribe que las decisiones deben tener en cuenta el punto
de vista del niño y concederle a su opinión la importancia que merece de
acuerdo con su edad y madurez,
respetando la posibilidad de que el niño participe en la determinación
de su interés superior. A su vez, si existiere alguna dificultad de hecho, la
evaluación deberá introducir ajustes razonables y prestarse el apoyo necesario
para garantizar su plena participación en la evaluación de su interés superior.
El derecho a ser escuchado implica que se tenga en cuenta la opinión de
los niños, según su edad o madurez.- En tal sentido, la OG 10 en el párrafo 12 indicaba
que debe valorarse este principio “ ... en cada etapa del proceso de la
justicia de menores (véanse párrafos 43 a 45 infra)… las opiniones de los niños
involucrados … se está convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de
mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos…”.- Asimismo, se advertía en cuanto a la participación del niño en el
proceso, que el derecho a ser escuchado debe serlo directamente y no sólo por
medio de un representante o de un órgano apropiado. Si correspondiere incluso
se debe limitar, restringir o excluir la presencia de los padres en el
procedimiento.- Debe además tenerse debidamente en cuenta los deseos o
preferencias que el niño pueda tener, luego de ser informado, y puesto en autos
de las consecuencias del proceso.-
12.2. b) La identidad del niño (artículo 8 de
la Convención)
Al
evaluar el interés superior debe tenerse en cuenta la diversidad y la
preservación de identidad de los niños, cuyas características abarcan el sexo,
la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la
identidad cultural y la personalidad de los mismos.-
12.2. c) La preservación del entorno
familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16,
18 y 20 de la Convención)
El concepto amplio de familia.
El
Comité recuerda que la familia es la unidad fundamental de la sociedad y el
medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular
de los niños (preámbulo, y art. 16 de la Convención). Indica que el término
"familia" debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los
padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la
familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local.-
La preservación del niño en su familia.
El
Comité afirma que es indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación
del interés superior del niño en el contexto de una posible separación del niño
y sus padres, atento a que “… dada la
gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha
medida solo debería aplicarse como último recurso…” (Conforme punto V, párrafo 61 de la OG 14), salvo que la
separación sea necesaria para proteger al niño.-
La
OG 14 advierte de la posible separación injustificada del niño de su familia
por motivos económicos.- En su lugar, los Estados Partes deben proporcionar
apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y
restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño.- En
este punto, nuevamente se recomienda garantizar que la situación del niño y su
familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo
multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la
colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la
Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer
el interés superior del niño.-
La separación del niño de su familia.-
El
Comité dulcifica los efectos nocivos que la separación de los niños con su
familia ocasiona, indicando que cuando ésta sea necesaria, los responsables de
la toma de decisiones velarán por que el
niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia, teniendo en
cuenta la periodicidad y la duración de las visitas y otras formas de contacto.-
La
OG 14 refuerza la idea de que las responsabilidades parentales compartidas suelen
ir en beneficio del interés superior del niño. A su vez, alienta la
ratificación y aplicación de los convenios de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado.- Y respecto al caso particular de los padres
privados de la libertad, recomienda a los Estados Partes que ofrezcan y
apliquen caso por caso alternativas a la detención, teniendo plenamente en
cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el
interés superior del niño o los niños afectados.-
12.2. d) Cuidado, protección y seguridad
del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención)
Al
evaluar y determinar el interés superior de un niño o de los niños en general,
debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.-
El
Comité define los términos "protección" y "cuidado",
indicando que los mismos deben
interpretarse en un sentido amplio.- Es decir, no se debe entender la
protección de derechos en forma limitada (por ejemplo, "para proteger al
niño de daños"), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el
"bienestar" y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un
sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y
emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad. Por ello,
toda intervención destinada a la
protección de derechos debe evaluar la amenaza o vulneración de derechos
conforme a la fórmula amplia propuesta.-
La
OG 14 incluye al cuidado emocional del niño como una necesidad básica,
advirtiendo que si los padres -o tutores- no satisfacen las necesidades
emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos
afectivos seguros.- A su vez, la evaluación del interés superior del niño debe
tener en cuenta la seguridad del mismo en todas sus formas, al momento de
tomarse la decisión, valorando –también- la posibilidad de riesgos y daños
futuros, y otras consecuencias.-
En esta línea, las recomendaciones del Comité respecto
al tratamiento de los menores delincuentes encuentran eco en las recomendaciones
tendientes a sustituir el castigo en centros cerrados por la rehabilitación y
justicia restitutiva. Esto puede
realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad
pública, y se realiza prevención efectiva de la delincuencia -criminología
cautelar- (conf. párrafo 10 de la OG 10).-
12.2. e) Situación de vulnerabilidad.-
El
Comité afirma que debe tenerse en cuenta las situaciones de vulnerabilidad del
niño.- Refiere como ejemplos tener alguna discapacidad, pertenecer a un grupo
minoritario, ser refugiado o solicitante de asilo, ser víctima de malos tratos,
vivir en la calle, etc.-
La
OG 14 recomienda a las autoridades y responsables de la toma de decisiones que
tengan en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño,
ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su
condición única.- En tal sentido, deberá realizarse una evaluación
individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones
periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario, y ajustes razonables que se
recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño.-
12.2. f) El derecho del niño a la salud (art. 24 de
la Convención).-
El
Comité recuerda que el derecho del niño a la salud y su estado de salud son fundamentales para
evaluar el interés superior del niño.-
La
OG 14 refiere que si hay más de una posibilidad para tratar una enfermedad o si
el resultado de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de
todos los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos
secundarios, y también debe tenerse en cuenta debidamente la opinión del niño
en función de su edad y madurez.- En este sentido, se debe proporcionar al niño
información adecuada y apropiada para que entienda la situación y todos los
aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y permitirle, cuando sea
posible, dar su consentimiento fundamentado.-
El
Comité le recuerda a los Estados Partes la obligación de asegurarle a todos los
adolescentes, el tengan acceso a la información adecuada que sea esencial para
su salud y desarrollo.- Cita como ejemplos la prevención en el uso y abuso del
tabaco, el alcohol y otras sustancias, las dietas, la salud sexual y
reproductiva, los peligros de un embarazo precoz, la prevención del VIH/SIDA y
las enfermedades de transmisión sexual.-
Respecto
a los adolescentes con trastornos psicosociales, el Comité reafirma el
principio de preservación que tienen, en cuanto al derecho a ser tratados y
atendidos en la comunidad en la que viven, en la medida posible.- No obstante
ello, cuando se requiera la hospitalización o internación en un centro o
comunidad, deberá evaluarse el interés superior del niño antes de tomar una
decisión y su opinión habrá de respetarse, siendo las mismas consideraciones
válidas para los niños más pequeños.-
12.2. g) El derecho del niño a la
educación (arts. 28 y 29 de la Convención).-
El
Comité recuerda que el acceso a una educación debe ser gratuita, de calidad, incluida
la primera infancia, la educación no académica o extraacadémica y las
actividades conexas, las cuales redunda en el interés superior del niño.-
La
OG 14 refiere que todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas
relacionadas con un niño en particular o un grupo de niños deben respetar su
interés superior con respecto a la educación.- En tal sentido, recomienda a los
Estados Partes que tengan docentes -y otros profesionales de diferentes
entornos- perfectamente capacitados, a fin de favorecer un entorno propicio
para los niños y métodos de enseñanza y de aprendizaje apropiados.-
El
Comité brega por medio del interés superior del niño, a favorecer el derecho a
la educación como un hecho de suma importancia para la vida de los niños, advirtiendo
respecto a la precaución de buscar en los mismos entornos propicios.- Por tal
motivo, entiende que no es solo una inversión de cara al futuro, sino también
una oportunidad de esparcimiento, promoción del respeto, capaz de generar
ámbitos de participación y cumplimiento de anhelos.-
De
esta forma, se intenta evitar que los niños de sectores vulnerables reciban su
educación bajo el padecimiento de una constante “violencia simbólica” (Pierre
Bourdieu).- Por ello, responderá al interés superior del niño, una educación
propicia tendiente a “…satisfacer
esa necesidad y fomentar las responsabilidades del niño para superar las
limitaciones que pueda acarrearle cualquier situación de vulnerabilidad ...” (Conforme punto V, párrafo 79 de la OG 14).-
12.3. Búsqueda de un equilibrio entre
los elementos de la evaluación del interés
superior.-
superior.-
A
los fines de no caer en malas interpretaciones, el Comité aclara que deberá
buscarse un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés
superior, indicando que: a) cada elemento deberá ponderarse en función de los
otros, b) no todos los elementos serán pertinentes en todos los casos, c) los
diversos elementos podrán utilizarse de diferentes maneras en los distintos
casos, d) el contenido de cada elemento variará necesariamente de un niño a
otro y de un caso a otro, dependiendo del tipo de decisión y las circunstancias
concretas, al igual que la importancia de cada elemento en la evaluación
general.-
Respecto
al derecho a la salud de niños en conflicto con la ley penal.- Si bien la OG 14
no lo dice expresamente es dable inferir -en una interpretación armónica- que cualquier tratamiento de salud en medio
de un proceso judicial va por carriles separados a la cuestión penal, pero
merecen un tratamiento conjunto.-
Como
ut supra se indicó - la protección de
derechos es integral, en todo caso, se deberá dejar la debida constancia de la
situación penal procesal del niño, pero ello no impide –si se advierte amenaza
o vulneración de la salud de un niño en conflicto con la ley- que el mismo sea
atendido en el derecho a su salud.- Menos aún la situación inversa, es decir,
una decisión destinada a un tratamiento de salud –por ejemplo de adicciones-,
no puede ser excusa para privar de libertad al niño vinculado.-
La
evaluación del interés superior del niño implica, por esta senda, el derecho a
la información y no compulsión del tratamiento de salud, y a su vez, no
obstante hallarse el niño vinculado a una causa judicial penal, resulta obligatorio
para los sujetos activos incorporar medidas de protección si así se requiriere,
y en cualquier etapa del proceso.-
El
mismo razonamiento puede aplicarse para los restantes elementos de la presente
lista esbozada.-
12.4. Los elementos de la evaluación del
interés superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto
y sus circunstancias.-
En
esas situaciones, se tendrán que ponderar los elementos entre sí para
determinar la solución que atienda mejor al interés superior del niño o los
niños. Por ejemplo, la preservación del entorno familiar puede chocar con la
necesidad de proteger al niño contra el riesgo de violencia o malos tratos por
parte de los padres.-
12.5. Garantizar el disfrute pleno y
efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos,
y el desarrollo holístico del niño.-
Al
ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que el propósito de
la evaluación y la determinación del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de
los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el
desarrollo holístico del niño.-
El desarrollo holístico es un
proceso humano y social en el cual las personas evolucionan de forma multidimensional
(físicas-psicosocial-espiritual) e integralmente. Un mecanismo para
promover este desarrollo son las experiencias
reorganizadoras, definidas como “momentos cruciales en el
desarrollo, pues sintetizan el conocimiento previo y simultáneamente sirven de
base para desarrollos posteriores, más elaborados” (Rebeca Puche
Navarro, 2009).-
El desarrollo
holístico es un proceso dinámico,
en el sentido de que es irregular, con avances y retrocesos, cuando los niños
experimentan retrocesos éstos pueden ser procesados a través de experiencias
reorganizadoras, permitiéndoles reconstruir sus concepciones y acciones y
crecer como personas.-
Como cada
experiencia re-organizadora es única para cada niño, esta “nueva” concepción
implica transformar la idea del desarrollo evolutivo, donde cada niño expresa
desempeños específicos y predefinidos para su estadio de vida, en un desarrollo diferenciado y plástico,
donde los desempeños de los niños son un reflejo de los aprendizajes generados
en cada experiencia re-organizativa propia de cada niño y resulta en la
formación de desempeños variados resultado de estas experiencias. El desarrollo
holístico requiere que el niño auto-regule este
proceso y que conscientemente construya los aprendizajes en cada experiencia
reorganizadora actuando como sujeto
autónomo en el proceso de desarrollo.-
Puede
haber situaciones en las que factores de "protección" que afectan al
niño (que pueden implicar, por ejemplo, limitaciones o restricciones de
derechos) hayan de valorarse en relación con medidas de
"empoderamiento" (que implican el ejercicio pleno de los derechos sin
restricciones).- El Comité recomienda a los Estados Partes que en esas
situaciones, la edad y madurez del niño deben guiar la ponderación de los
elementos, y a su vez, debe tenerse en cuenta el desarrollo físico, emocional,
cognitivo y social del niño para evaluar su nivel de madurez.-
En
tal sentido, al evaluarse el interés superior del niño, se recomienda tener
presente que sus capacidades evolucionan. Por lo tanto, los responsables de la
toma de decisiones deben contemplar medidas que puedan revisarse o ajustarse en
consecuencia, en lugar de adoptar decisiones definitivas e irreversibles.-
Para
ello, no solo deben evaluarse las necesidades físicas, emocionales, educativas
y de otra índole en el momento concreto de la decisión, sino que también deben
tener en cuenta las posibles hipótesis de desarrollo del niño, y analizarlas a
corto y largo plazo. En este contexto, las decisiones deberían evaluar la
continuidad y la estabilidad de la situación presente y futura del niño.-
Finalmente, al efectivizarse la realización de los
derechos contemplados en la Convención conforme al proceso dinámico propuesto
por el Comité en la OG 14, su observancia permitirá al sujeto menor de edad lograr
el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.- En este sentido, la
actuación de los actores sociales, operadores judiciales y/o profesionales de
intervención requiere capacitación y capacidad de dialogo interdisciplinario
entre los distintos saberes, tendientes a ver las potencialidades del niño para
trabajar a futuro y reforzar su autonomía (abordaje de la singularidad o
clínica de vulnerabilidad).-
En el texto “"El Principio del Interés
superiores del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008,
páginas 223/247, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca), Gonzalo Aguilar Cavallo considera que dicho
interés es un principio cardinal -para la efectividad de derechos- cuyos
elementos claves son: la dignidad, la ponderación de
las circunstancias particulares en que se halla el niño, así como sus potencialidades (predictibilidad).-
Asimismo, el autor de marras refiere respecto a los obligados por el interés
superior del niño, que no sólo constituye -junto a los demás derechos- un
límite a la actividad estatal, sino que también la sociedad entera y la familia
deben resguardarlos. Esta cuestión se relaciona con la jurisprudencia de la
Corte I. D. H. previa a la OG 14 que a la postre vino a realizar al respecto
una interpretación amplia de los mismos.-
13. La determinación y el interés superior del niño como Norma de
Procedimiento.-
Luego
de haber valorado los elementos ut supra
indicados, en una segunda etapa se debe determinar el interés superior del niño
tomando como base la evaluación realizada.- El Comité recomienda seguir un
procedimiento que resguarde las garantías jurídicas y la aplicación adecuada
del derecho.-
La OG 14 define al
interés superior del niño como una norma de procedimiento a tener en cuenta en cada decisión que afecte a
un niño en concreto, o a un grupo de niños concreto o a los niños en general.- Respecto
a los otros significados del “interés superior” este completa como “analogado
secundario” del mismo, la instancia final de determinación acorde a las garantías
procesales.-
El Comité recomienda que para
llevar a cabo el proceso de adopción final de decisiones, los Estados Partes deberán
incluir -en las mismas- una estimación de las posibles repercusiones (positivas
o negativas) de la decisión en el niño/s interesado/s.- A su respecto, todas
las decisiones deberán dejar patente
que se ha tenido en cuenta explícitamente el interés superior del niño “ … En este sentido, los Estados partes
deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir,
qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué
criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del
niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas
generales o de casos concretos….” (I, A punto 6 inc. c de la OG 14).-
Por
lo tanto, para garantizar la
observancia efectiva del derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial a que se atienda, se deben establecer y aplicar
algunas garantías procesales estrictas que
estén adaptadas a sus necesidades.- En tal sentido, los Estados deben
establecer procesos transparentes y objetivos para todas las decisiones (legisladores,
jueces o autoridades administrativas), en especial en aquellas esferas que
afectan directamente al niño o los niños.-
El Comité invita a los Estados
y a todas las personas que se hallen en situación de evaluar y determinar el
interés superior del niño a que presten atención especial a las salvaguardias y
garantías, que a continuación se detallan.-
13.1. El derecho del niño a expresar su propia opinión.-
El Comité indica que se
deberían tomar –entre otras medidas- la de informar a los niños sobre el
proceso, y los posibles servicios y soluciones duraderas, reunir información
proporcionada por los niños y pedirles opinión, teniendo en cuenta las
distintas edades o madurez del niño.-
Esta cuestión particular,
requiere especialización de los actores del proceso.- Es decir, la intervención
de un equipo interdisciplinario, principalmente profesionales psicopedagogos -o
licenciados en el área de educación- que favorezcan la comunicación -no
técnica- del proceso, a efectos de que el niño comprenda la decisión en crisis
que lo involucra, los planteos de las partes, las factibles resoluciones, y la
forma “traducida” de expresar su voluntad.-
Es obligación de los
representantes comunicar con precisión las opiniones del niño, cuando este
derecho se ejerce por dicho medio legal, resguardándose debidamente que si
entran en conflicto se debe establecer un procedimiento para que el niño pueda
acudir a una autoridad a fin de determinar otra fórmula de representación (por
ejemplo, un curador ad litem), si es
necesario.-
El procedimiento para la
evaluación y la determinación del interés superior de los niños como grupo tiene distintas características.-
En tal sentido, las instituciones públicas deben encontrar maneras de conocer
la opinión de una muestra representativa de niños y tener debidamente en cuenta
su punto de vista al planificar medidas o adoptar decisiones legislativas que
afecten directa o indirectamente al grupo de que se trate, con el fin de
garantizar que se abarquen todas las categorías de niños. El Comité indica
muchos ejemplos de cómo hacerlo, resultan de interés mencionar las audiencias,
las organizaciones o asociaciones dirigidas por niños, los debates en la
escuela y los sitios web de redes sociales.-
13.2. La determinación de los hechos.-
Debe reunirse todos los
elementos necesarios para la evaluación del interés superior del niño, los
hechos y datos una vez recabados deben verificarse y analizarse antes de ser utilizarlos,
lo que implica capacitación de los operadores que intervienen en el proceso. El
Comité indica ejemplos de cómo hacerlo, a saber: entrevistarse con personas
cercanas o en contacto diario con el niño, y con testigos de determinados
incidentes.-
13.3. La percepción del tiempo.-
El Comité en este punto toma
otro dato de la realidad, al indicar la diferente percepción del paso del
tiempo -simbólicamente representada- para los niños en comparación con los
adultos.- Ello, deberá ser considerado por parte de quienes toman las
decisiones, atento a que la demora tiene efectos particularmente adversos en la
evolución de los niños.-
Por tanto, se
recomienda a los Estados Partes ultimar en el menor tiempo posible los
procesos, teniendo en cuenta que “…Todas
las decisiones sobre el cuidado, el tratamiento, el internamiento y otras
medidas relacionadas con el niño deben examinarse periódicamente en función de
su percepción del tiempo, la evolución de sus facultades y su desarrollo …”
(Conforme punto V, B, párrafo 93 in fine de la OG 14).-
En tal sentido, los plazos de
resolución debieran ser obligatoriamente más beneficiosos para los niños en
comparación con los adultos en similares condiciones.-
13.4. Los profesionales cualificados.-
El Comité indica que -en la
medida de lo posible- en la evaluación del interés superior del niño debería
participar un equipo
multidisciplinario de profesionales.-
Este tema es de suma
importancia y se relaciona con la democratización de los saberes en la toma de
decisiones llevadas a cabo en un determinado procedimiento.-
El abordaje interdisciplinario
en la evaluación de las consecuencias de las distintas soluciones debe basarse
en distintos saberes, a fin de que las potenciales consecuencias de cada
posible solución para el niño, tenga a
bien ser considerada de conformidad con las características individuales y
experiencias anteriores del mismo.- Es
decir, no sólo limitarse al ámbito del derecho, sino abarcar también a la
sociología, la educación, el trabajo social, la psicología, la salud, etc…-
En los procesos penales, la
criminología viene desarrollando y aportando datos de mucho valor para tener en
cuenta a la hora de comprender la complejidad del delito.- Gabriel Kessler en
su obra “Sociología del delito amateur”, Editorial Paidós, Bs.As., 2006, releva
las diferentes teorías que permiten interpretar los actos delictivos realizados,
aplicables en parte a la problemática de la delincuencia juvenil, a saber: la
Escuela de Chicago y las teorías culturalistas, las teorías del control social,
la anomia de Merton y la teoría de la tensión, la teoría del etiquetamiento de
Becker, el delito como elección racional, el análisis de la underclass, y las teorías
integradas o multifactoriales.-
13.5. La representación letrada.-
Cuando los tribunales tengan
que evaluar y determinar oficialmente el interés superior del niño, se necesitará representación letrada especializada
en niñez.- El Comité refiere –además- la intervención de un curador o
representante de la opinión del niño, cuando pueda haber un conflicto entre las
partes respecto a la decisión en crisis.-
13.6. La argumentación jurídica.-
Cualquier decisión sobre el
niño o los niños debe explicar la motivación y justificación de la misma, conforme al interés
superior del niño.-
El Comité refiere que se debe:
1) señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño,
2) indicar los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación
de su interés superior, 3) dar a conocer el contenido de los elementos del caso
concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés
superior del niño, 4) si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá
exponer con claridad la razón por la que se ha tomado, 5) si, excepcionalmente,
la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deberán indicar
los motivos a los que obedece a fin de demostrar que el interés superior del
niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado (no basta con
afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron
frente al interés superior del niño, se deben detallar de forma explícita todas
las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar
los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular), 6) asimismo,
en la justificación se deberá explicar, de forma verosímil, el motivo por el
que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para
imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las
circunstancias en que el interés superior del niño debe ser la consideración
primordial.-
13.7. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones.-
Ya sea en el marco de los
recursos tradicionales, o vía reforma legislativa, el Comité recomienda a los
Estados Partes que establezcan mecanismos para recurrir o revisar las
decisiones concernientes a los niños, cuando alguna parezca no ajustarse al
procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del
niño o los niños.-
El órgano revisor ha de
examinar todos esos aspectos, y deberá asegurar el conocimiento de los mismos
por parte del niño, lo que implica la correspondiente especialidad en la
conformación de dichas instancias procesales.-
13.8. La evaluación del impacto en los derechos del niño.-
Finalmente, el Comité refiere
que los Estados Partes deberán evaluar el impacto en los derechos del niño a
efectos de prever las repercusiones de cualquier proyecto de política,
legislación, reglamentación, presupuesto u otra decisión administrativa que
afecte a los niños y al disfrute de sus derechos.- Asimismo, debería
complementarse con el seguimiento y evaluación permanentes del impacto de las
medidas en los derechos del niño.-
Se pueden aplicar diferentes
metodologías y prácticas al llevar a cabo la evaluación del impacto, y el
análisis debería culminar en la formulación de recomendaciones de
modificaciones, alternativas y mejoras, con conocimiento del público.-
14. Conclusiones.-
Bajo la
perspectiva de derechos humanos, estudiamos el interés superior del niño, relacionado con el principio de Dignidad, y
Doctrina de Protección Integral del niño, y analizamos al mismo
como un concepto triple.- A raíz de ello, solicitamos el auxilio de la
filosofía, y pudimos comprender cierta analogía de términos que nos permitió caracterizar
al interés superior del niño en este orden como: 1) Derecho sustantivo, 2)
Principio jurídico de interpretación y 3) Norma de Procedimiento.- Ello, en
base a la reinterpretación realizada por el Comité en la OG 14.-
Seguimos –en general- el desarrollo de la estructura propuesta por el
Comité en la OG 14, y a cada contenido específico del interés superior del niño, le
sumamos valoraciones de índole penal y procesal penal juvenil, con el auxilio
del proveniente de los conceptos vertidos en la OG 10 pensada para la Justicia de la
infancia.-
Bajo esta perspectiva, la protección del interés superior del niño
significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la
represión o el castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y
justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes.-
Como se
indicó, el presente se estructuró en base al concepto triple propuesto por el Comité,
con leve modificación de la estructura planteada en la OG 14, a saber:
1) El
Interés superior del niño como Derecho sustantivo-. Se
analizaron las obligaciones que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN, las medidas
y parámetros de aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo
6, de la CDN.-
2) El Interés superior del niño como Principio Jurídico de interpretación.- Se
comparó el mismo con los otros principios generales de la
Convención, considerados como Pilares fundamentales: el derecho a la no
discriminación (artículo 2), el derecho a la vida, la supervivencia y el
desarrollo (artículo 6), y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
3) El
interés superior del niño como Norma de Procedimiento fue desarrollado dentro
de la hoja de ruta indicada por el Comité a los fines de proyectar o determinar
el mismo en el caso concreto.- En tal sentido, recorrimos cada posta del
camino, y en cada parada nos fuimos convenciendo cada vez de la importancia del
concepto estudiado, y de la influencia que debería tener en todas las
decisiones llevadas a cabo en el interior de cada uno de los Estados Partes.-
En dicho
marco el interés superior del niño en la práctica, requiere de dos pasos
precisos a seguir:
3.1)
Primer paso, la evaluación del interés superior del niño, en base a
las características específicas del mismo, y la valoración de elementos tales
como la opinión del niño (artículo 12 de la Convención), la identidad del niño
(artículo 8 de la Convención), la preservación del entorno familiar y
mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención),
el cuidado, protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención),
la situación de vulnerabilidad, el derecho del niño a la salud (art. 24 de la
Convención), y el derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la
Convención).- Ello, en el marco de equilibrio, y resolución de posibles
conflictos de los elementos.
El Comité plantea a los Estados Partes el deber de garantizar el disfrute
pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos
facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
3.2) Segundo paso, la determinación del interés superior del niño en base a
las garantías procesales.- En tal sentido, completamos el concepto definiéndolo
como Norma de Procedimiento.- Ello, implica observar el derecho del niño –en
todo procedimiento de toma de decisiones- a que el mismo: exprese su propia
opinión, se determinen los hechos, se valore la diferente percepción simbólica
del tiempo, se realicen abordajes por medio de profesionales cualificados
–equipos multidisciplinarios-, representación letrada, argumentación jurídica
justificada, mecanismos para examinar o revisar las decisiones, y evaluación
del impacto en los derechos del niño.-
Siguiendo
a D´Antonio, respecto a la proyección del presente concepto, en todos los
supuestos el interés superior del niño, representará la valoración
prevaleciente en la especie a decidir, con alcances particulares, sin perjuicio
de su eventual aplicación, en un caso diverso, mediando similitud
fáctico-subjetiva (conf. D´Antonio en Convención
sobre los Derechos, Ed. Astrea, pág. 48).-
Esta nueva
configuración del interés superior del niño nos permitirá una determinación
diferente de aplicación respecto del niño judicializado.-
Por ello,
es dable concluir que nos hallamos frente a una herramienta jurídica que
utilizada prudentemente, conforme a las circunstancias del caso, habrá de velar
por la protección del niño que transita sistemas judiciales que no le garantizan
sus derechos.- En tal sentido, la incorporación del interés superior del niño
es la llave de ingreso para resguardar y valorar en el marco de los procesos
judiciales respetuosos de los derechos civiles y políticos, todos aquellos
derechos sociales, económicos y culturales amenazados y/o vulnerados.-
Autor: Federico Carlos Castillo. Octubre 2.013.-
