jueves, 9 de abril de 2009

BORGES Y LA ETERNIDAD


Por Jaime Malamud Goti
Cómo nos enseña Borges que la eternidad no es tan buena idea: En recuerdo de Carlos Nino1
-1-
El compromiso de Carlos Nino con la Filosofía es bien conocido como lo es también el culto que profesó por el debate en la vida pública y privada. Tal y como fuera concebido por Nino, este culto consistía en un frecuente y extendido intercambio de razones del cual el propio Carlos Nino salía airoso siempre. Carlos Nino creía en la virtud de deliberar -desmedidamente, a mi modo de ver- y en la suprema dignidad de las razones. Amaba también la literatura. Esta última pasión es por cierto menos conocida como lo fue su predilección por la obra de Jorge Luis Borges. Además de los temas filosóficos, los cuentos y poemas de Borges le brindaron a Nino otro campo para debates entusiastas con amigos de entre los que recuerdo a Genaro Carrió y a Martín Farrell. De estas, suelo evocar una discusión callejera que Carlos Nino y yo mantuvimos una mañana. Versaba sobre el juego de Borges con cierto esencialismo y en la que lo más probable es que Carlos se quedara con la última palabra. Sea como fuera el resultado, lo cierto es que esa mañana debatimos por la calle Santa Fe sobre la posible coincidencia de dos poemas. Uno comenzaba con las "…palabras del/ idioma en que alguien o algo, noche y día,/ escribe esta infinita algarabía/ que es la historia del mundo…Detrás del nombre hay lo que no se nombra…2" El segundo rezaba: "Si como el griego afirma en el Cratilo/El nombre es arquetipo de la cosa/ Detrás de la palabra rosa esta la rosa/ Y todo el Nilo en la palabra Nilo…3" Como en tantas otras, esta discusión quedó sin resolver y es por esto que, después de darle vueltas al tema, decidí dedicarle a Nino este breve ensayo sobre Borges y la Eternidad. Lo hago por su recuerdo pero también, aunque menor medida, por mí mismo. Creo que es justo dedicarlo al recuerdo de Carlos Nino porque, con su habitual alegría, él se hubiese volcado ahora a discutir las implicancias filosóficas de la inmortalidad en los cuentos de Borges. En lo que a mi respecta, el tema me parece el apropiado porque se trata de la eternidad y sólo en la eternidad puedo adjudicarme la posibilidad de que Carlos Nino me conceda la razón.
1 La idea central de este trabajo es producto de un seminario que dicto con Leo Pitlevnik sobre Borges y la suerte. Es parte de un vago y difícil proyecto común no declarado sobre Borges, la significación y el infinito. Todas las citas de Borges son tomadas de la edición de sus Obras Completas de EMECé, 1974. Inserto la fecha de publicación de la obra original y las páginas correspondientes a la versión indicada de las Obras Completas.
2 Del poema, Una brújula, El otro, el mismo (1964) p. 875.
3 De el poema El Golem en El otro el mismo, El Otro, El Mismo, 1964 (p.885.)
2
-2-
En sus cuentos, Borges nos enseña que un laberinto y un desierto tienen en común el hecho de que la orientación es imposible en ambos. No hay en ellos una sola forma que no repita a otras inacabablemente. De la misma manera en que un rey está extraviado en un desierto infinito, otro, igualmente desafortunado, deambula extraviado por el laberinto. Ni el desierto sin fin ni el laberinto permiten al huésped encontrar puntos que le refieran cómo salir y, por lo tanto, no hay en ellos nada que tenga significación.4 Borges sugiere que el universo que habitamos es en realidad un laberinto que contiene continentes, ciudades y arboledas, y en los que estamos destinados a errar sin término ni rumbo. Es sólo el mundo que nos fabricamos –para llamarlo de alguna manera- el lugar donde nuestra vida encuentra orientación. Es aquel espacio donde los diferentes puntos adquieren significado.
Los cuentos de Borges sugieren esta distinción entre universo y mundo de acuerdo con la cual el primero no sólo no contiene al último sino que ambos aparecen en franca oposición. En el universo, lo que hacemos resulta indiferente ya que en un tiempo inagotable todos los hechos se repetirán indefinidamente. El mundo, el tuyo –y el mío también- es un mundo muy limitado que defraudará nuestras expectativas. Es irrazonable, injusto y desconcertante pero él es, en definitiva, el tejido de significados que cada uno ha urdido para encontrar un rumbo. En los cuentos de Borges, esta significación aparece, con frecuencia, construida sobre el sacrificio y la traición . Más allá de este mundo -y en contraste con él- se extiende el universo que es el desierto, el laberinto y el juego de los espejos que repiten infinitamente la misma imagen. Encontrar sentido aquí es un imposible.
De esta manera, los cuentos de Borges nos proponen una nueva y apasionante concepción de la suerte. Mientras que es lo habitual identificarla como el opuesto del control de la voluntad5 , Borges nos sugiere otra versión. En los cuentos de Borges, la suerte sólo puede existir en el mundo, no en donde nada tiene sentido. En el infinito, donde nuestra vida no tiene dirección, la suerte no puede encontrar un lugar porque resulta irrelevante lo que hagamos: deambularemos por una infinita biblioteca,6 seremos premiados y castigos por mandato de la Lotería.7 Como Funes, recordaremos también, sin poder discriminar cada nervadura de las hojas que el viento depositó frente a nosotros.8 Todo esto es la sustancia de la que está hecha un universo sin significación. En él podremos elegir pero la decisión no importa porque no puede conducirnos fuera del laberinto. Con la aparición de lo que llamo el mundo y que es el mundo de la significación, la suerte ocupa un espacio central ya que allí nuestras decisiones y sus consecuencias se nos aparecen como irreversibles. El peso de esta significación es crucial
4 A propósito del cuento "Los dos reyes y los dos laberintos" (El Aleph, 1949) p. 607.
5 El ensayo de Thomas Nagel , Moral Luck, (en Thomas Nagel, Mortal Questions, 1979 Cambridge ( y el mío propio, Rethinking Punishment and Luck, en Tulsa Law Review, Vol. 39, Summer 2004, No. 4) oponen la suerte a la idea de merecimiento. El de Bernard Williams (Moral Luck, en Bernard Williams, Moral Luck, 1981, Cambridge, p. 20) introduce una noción más independiente de lo que es la suerte en tanto apunta a destacar su relevancia en la Justificación de la vida que elegimos..
6 Ficciones, 1944 (p. 465.)
7 Ficciones 1944, (p. 456.)
8 Artificios 1944. (p. 485.)
3
. La cuestión de la suerte en Jorge Luis Borges merece un examen muy cuidadoso pero aquí apunto a otra cuestión a mi juicio crucial en sus cuentos: mientras no existe la suerte en el infinito, en la inmortalidad, no es posible nuestro mundo sin ella.Aquí me importa la eternidad comienzo con la conocida historia de la desobediencia y la pérdida del Paraíso. en algunos cuentos de Borges bajo la forma de la supuesta traición de Loewenthal en Emma Zunz9 y, en la Forma de la Espada.10 de la cobarde deslealtad de John Vincent Moon. Es también el posible sacrificio que Kilpatrick ha escogido para Irlanda en El Tema del Traidor y del Héroe1112
Como es bien sabido, la desobediencia en el Edén tiene para Adán y Eva consecuencias en apariencia contingentes. Con esto quiero decir que estas no parecen relacionarse entre sí: aprender del Árbol de la Sabiduría, el destierro del Paraíso y la sentencia de muerte de Adán y Eva (y de su progenie.) De allí en adelante, todos seremos mortales. La pérdida de la inmortalidad de Adán y Eva y la vergüenza de exhibir sus genitales resultan ser para muchos, Mark Twain entre ellos,13 una serie de males punitivos impuestos por Dios.14 Sin embargo, en mi intento de observar el mundo como hace Borges, pienso que, al margen del hecho de la desobediencia y la expulsión del Paraíso, hay algo extremadamente a-punitivo respecto de las otras consecuencias que padecen Adán y Eva. Agrego que, lejos de ser resultados de la arbitrariedad de Dios, la pérdida de la inocencia, la experiencia de la vergüenza y la inmortalidad son, en realidad, las diferentes caras de una misma realidad y esta es la de volverse humanos. Esta es mi tesis: inmortales, Adán y Eva llevan una vida a-humana: el suyo es un universo sin significación en el que todo, como advierte George P. Fletcher,15 aparece indiferenciado. Es algo parecido a las imágenes que, según uno se imagina, por instantes quedan impresas en la retina de una mosca. Allí no hay sorpresas, es un universo donde no habita la suerte porque en él los hechos y las cosas resultan irrelevante. El cruce de dos senderos o el ángulo que forman dos muros convergentes son, en el laberinto, el desierto y ahora también en el Paraíso, formas idénticas a otros muros y esquinas infinitas. Qué importancia tiene deambular hacia el Este o el Oeste si igual continuaremos extraviados?
9 Emma Zunz , El Aleph 1949 (p. 564.)
10 Artificios, 1944 (p. 491)
11 El tema del traidor y del héroe, Artificios 1944 (p.496.)
12 Le debo esta idea a Laura Roteta.
13 Mark Twain, Letters From the Earth en The Bible According to Mark Twain, 1995 Touchstone, p. 218 y ss.
14 Una interesante polémica en torno a esta cuestión es la que sostuvieron George P. Fletcher y Herbert Morris. (En el Law review Association of Quinnipiac University School of Law, Vol. 22, No 1, 2003) En esta discusión, George Fletcher piensa que Dios era hermafrodita como lo era Adán y que la aparición de Eva del costado –no de la costilla- de Adán y el acto de desobedecer expuso al último al mundo de las diferencias (Thinking About Eden: A tribute to Herbert Morris, op. cit. p. 1-21.) Es la conciencia de estas diferencias lo que genera en ellos la vergüenza que los mueve a cubrirse con la célebres hojas de parra. Morris, en cambio, piensa que el episodio revela el acto de conocer la realidad de una manera especial. El acto de desobediencia y comer del Árbol de la Sabiduría, significa ingresar al mundo del significado y por lo tanto, a reino del Bien y el Mal y a la consiguiente pérdida de la inocencia. (Ver Herbert Morris, Sex, Shame and Assorted Other Topics, loc. cit. p. 123-127. En realidad, Morris retoma aquí la misma posición que adoptara en su articulo Lost Innocence, en On Guilt and Innocence: Essays in Legal Philosophy and Moral Psychology, 1976, University of California, 139-161.)
15 George P. Fletcher, Thinking About Eden: A Tribute to Herbert Morris en The Law Review Association of Quinnipiac, cit, p. 1-21.
4
De la misma manera, para Adán y Eva inmortales, no hay nada a lo cual atribuir un significado porque en sus vidas no hay diferencias. Ellos desconocen la diferencia entre el Bien y el Mal y no alcanzan a diferenciar sus propios géneros. Es el hecho irrevocable de comer del Árbol lo que modifica drásticamente el escenario: Adán y Eva han perdido la inocencia y ahora están condenados a ser mortales, humanos, personas. Como tales, captan (o construyen) diferencias y esto no es sino nacer al mundo y sus significados. En este mundo, experimentan vergüenza cuando advierten que son observados como seres diferentes, como un hombre y una mujer.16 Así, como se afirma que la culpa revela que alguien nos escucha, la vergüenza nace con la percepción de que somos objeto de la inoportuna observación de otro.17
A primera vista, esta versión resulta contra-intuitiva porque equipara a Adán y Eva, inmortales, a dos seres cercanos a los animales que ven elevada su condición con la desobediencia. La tesis, en efecto, es el escasamente debatido atractivo de la promesa de una vida eterna. Pero el objeto de esta promesa no estriba, en sentido estricto, simplemente en nuestra inmortalidad: en tu inmortalidad y mí inmortalidad. Mas vale, la promesa sólo puede estar referida a la eternidad de algún ser cuyas propiedades no guardan la menor similitud con las nuestras. En su versión cristiana, por ejemplo, este ser vive en el éxtasis de la presencia de Dios. Yace en el goce contemplativo que nos ha sido negado en la vida terrenal, tal y como la conocemos, o en la posesión de dones y talentos que no nos han sido dados aquí, en la Tierra. Subrayo entonces la obviedad de que la criatura que habita ese lugar prometido no sólo no somos tu o yo sino que no es siquiera remotamente parecido a nosotros. Quien nos expone a este hecho es la narrativa de Mark Twain18 cuando le hace advertir a Lucifer lo extraña que es la idea del Paraíso. En él gozaremos de algo que aquí nos resulta tan insoportable como lo es el escenario –para alguien como tu y yo- de millones de harpas que entonan himnos al unísono (o quizá un sólo un himno) y para siempre. No es ningún evento que cualquiera de nosotros consideraría atractivo aquí como lo son los goces culinarios y el sexo. Nada optimista por cierto, yo pienso que este ser tiene que parecerse por fuerza a Adán y Eva antes de su expulsión del Paraíso. En mi propia versión, este ser es algo muy parecido a un animal.
Para advertir que no somos tu o yo los que están allí, la vida eterna es en realidad una vida nueva y cuyas circunstancias generan seres capaces de placeres radicalmente diferentes de la satisfacción de los deseos que albergamos en la Tierra. La vida eterna es, por fuerza, una existencia muy disímil a nuestra existencia actual; comienza inmediatamente después de la muerte y se desarrolla en ese mundo ideal. Las diferentes circunstancias de este mundo pueden invitarnos a ser más activos que contemplativos o viceversa, pero la sola ausencia del Mal me induce a sostener que estos seres que somos tu y yo no podríamos estar allí. Allí, los habitantes son drásticamente diferentes a ti y a mi por la simple razón de que el medio en que se encuentran torna imposible la subsistencia de lo que consideramos un carácter o algo similar a él. Donde reinan, eternas
16 Bernard Williams describe esta experiencia así: "La experiencia básica conectada con la vergüenza es la de ser vistos, inapropiadamente, por la gente que no debería estar viéndonos, en la condicion equivocada. Esta directamente conectada con la desnudez (Bernard Williams, Shame and Necessity, 1993 California, p. 78.
17 Bernard Williams, Shame and Necessity loc. cit.
18 Mark Twain, Letters From the Earth, Editado por Bernard DeVoto, 1938, Fawcett World Library, p. 11 y ss.
5
e inalterables, la paz y la armonía, sería inexplicable cultivar un carácter como el que logramos desplegar aquí. Este carácter es fruto de lo inestable de la existencia terrena y la contrariedad, y está precisamente diseñado para compensarlas o anularlas. En el Paraíso, no hay lugar para virtudes como la abnegación y el coraje. Allí tampoco podemos forjar ideales y principios que gobiernan nuestra vida aquí porque estos están pergeñados por nosotros mismos para compelernos a denunciar y corregir injusticias. Pero allí no hay nada por corregir o enmendar y, por cierto, tampoco qué defender. Tal y como se nos presentan las cosas, estas propiedades son útiles aquí y ahora, porque el mundo en que vivimos dista mucho del celestial. A diferencia del infinito en el que todo resulta indiferente, nuestro mundo está teñido, enseña Borges, por la traición y la violencia entre otras cosas.
Si el panorama que acabo de sugerir resulta convincente, él me fuerza a puntualizar que la inmortalidad de la que hablo se basa en una doble y caprichosa creencia. La primera parte consiste en la inmortalidad. Es necesario complementar esta creencia con otra relativa a una nueva naturaleza "humana" y para la cual la eternidad no sólo resultará tolerable sino, también, feliz. Es por esto último que parece ser que los placeres del Paraíso descansan sobre cierta fantasía relativa a quienes llegaremos a ser después de la muerte. Se trata de una imagen construida a partir de placeres diferentes de (y quizá opuestos a) aquellos que desearíamos nos fueran dispensados ahora aquí. Es por esto importante puntualizar que la inmortalidad que me interesa discutir aquí es la de alguien como tú y yo (o algo cercano a nosotros) y que la inmortalidad en cuestión es entonces, de alguna manera, tu inmortalidad y mí inmortalidad. Es, con otras palabras, la inmortalidad de nuestro carácter sobre el cual pienso como mortal, un hecho que no estoy en condiciones de eludir.
Mi tesis es que resulta imposible concebir mi inmortalidad y la tuya y que sólo puedo razonablemente imaginar una clase de inmortalidad a la manera de las religiones occidentales que acabo de mencionar: seres cuyos goces no tienen nada que ver con los nuestros. Son también entidades desprovistas de un carácter en el sentido que le damos de ordinario aquí en la tierra. A mi me interesa la eternidad pero, más concretamente entonces, la eternidad de un ser cuyo carácter se proyecta en el tiempo. Pero es necesario anticipar, no obstante, que la mera empresa de imaginar la eternidad no es cuestión una sencilla porque obliga a esclarecer la cuestión obvia de por qué no ocurre nunca la muerte. Hay varias posibles respuestas a este interrogante pero en los esencial sólo pueden referirse a cierto comportamiento del tiempo o a la incorruptibilidad de nuestro cuerpo, mente o ambos. La respuesta debe decirnos entonces algo como: 1. porque el tiempo deja de transcurrir, 2. Por que nuestro cuerpo no se deteriora con el paso del tiempo. A su vez, lo último admite dos posibilidades que son: (a) porque no enfrentamos nunca situaciones donde la destrucción física y mental son posibles, (b) porque, si alguna vez destruidos, tenemos la virtud de regenerarnos para retornar a la existencia con el mismo cuerpo y la misma mente, o por lo menos sólo la última. Obviamente, respecto de esta cuestión, hay problemas con nuestra identidad porque para ser yo eternamente hace falta que aquello que le sucede a alguien que emerge de un cubo de hielo o que renace de sus propias cenizas, es algo que, de acuerdo con algún criterio razonable sobre la identidad, tiene que sucederme a mi. Si esto le sucede a otro, no es por cierto una cuestión relativa a la eternidad que considero relevante (y que es mi propia eternidad)
6
sino, en el mejor de los casos, a seres sucesivos y diferentes; en el peor, entonces, a un ser tan inmaterial (o impersonal) como lo son un número o una idea.
Supongamos, entonces, que al renacer una y otra vez, es con mi mismo cuerpo y mente o, al menos, con la última. Si hay una cierta desconexión entre el nuevo ser y yo, entonces la vida no será ya mi vida ni, por lo tanto, eterna en el sentido que me interesa aquí. En ese caso se trataría, en realidad, de una serie de vidas. Obviamente, de vidas sucesivas, finitas y, por lo tanto, diferentes unas de otras. De modo que, insisto, para que la idea de la eternidad resulte interesante dentro de los límites que he trazado, los que perduramos tenemos que ser tu y yo, y poseedores de cierto carácter que nos hace humanos. Esto último, intento demostrarlo, es conceptualmente imposible.
Cómo podría ser mi inmortalidad? Podemos concebir el infinito tanto por lo extenso como por lo ínfimo (según Borges, también por lo insignificante.) Lo primero es lo interminable, lo eterno. El Universo desde el cual resulta inconcebible arrojar un objeto fuera de sus confines. Lo último, en cambio, es lo que subdividimos interminablemente. Se me ocurren unas pocas versiones sobre como podría ser yo, inmortal: la primera consistiría en una vida en que la que, de alguna manera, el tiempo dejara de transcurrir: puedo tener 23, 45 o 102 años cuando el tiempo se detiene, se congela en un instante19 ; la segunda es la inmortalidad de la vida eterna, la interminable planicie. Esto último puede reconocer sub-versiones. La primera es la de revivir, para siempre, un día, un mes o una semana. Se trataría de ciclos temporales que se repiten conforme con el símbolo de la rueda y la serpiente en Los Teólogos20 o la víbora que muerde su propia cola. La segunda alternativa consiste en poseer un organismo cuyas células se regeneran de modo tal que nos impiden decaer. Para esta última tesis, el tiempo continúa transcurriendo pero, merced a algún proceso de magia biológica, mi cuerpo se mantiene inalterado como el de Dorian Gray cuyo retrato envejece por él. Las razones que doy me fuerzan a rechazar la idea de los ciclos que se repiten para terminar por escoger este último modelo, el del tiempo unilineal o plano, o algo parecido.
Puedo adoptar una tesis semejante a la de Aquiles y la tortuga para demostrar que ninguno de los dos puede morir antes que el otro. La única diferencia con la paradoja de la carrera en la que Aquiles nunca pasa a la tortuga a consecuencia de subdividir el espacio infinitamente, la operación que ahora realizo es con el tiempo. Esto me permitiría inmortalizar a Aquiles ya que, al subdividir el tiempo de la carrera que ha emprendido con la tortuga, este tiempo queda congelado para siempre en un instante. Pero en esta hipótesis, la vida ( la vida y el carácter) resulta imposible por definición. Para decirlo con palabras del propio Borges: "Es imposible que en ochocientos años de tiempo transcurra un plazo de catorce minutos, porque antes es obligatorio que hayan pasado siete, y antes de siete, tres minutos, y antes de tres y medio, y antes de tres y medio, un minuto y tres cuartos y así infinitamente, de manera que los catorce minutos nunca se cumplen. …"21 Descarto entonces de antemano la hipótesis del tiempo infinitesimal.
19 Este seria el caso del personaje de Borges, Jaromir Hladíc, que logra detener el instante en que los gatillos de las armas del pelotón de fusilamiento ya han sido jalados (El Milagro Secreto, Ficciones, 1944 (p. 508.)
20 El Aleph, 1949 (p. 550)
21 Historia de la eternidad, 1936 (p. 354.)
7
Supongamos ahora que los lapsos de tiempo no son infinitamente breves sino más o menos extensos y estos lapsos –ahora son ciclos- se suceden infinitamente: una semana, un mes, un año. Recordemos también que para que sean la propia vida las que se reitera –la tuya o la mía- debe haber alguna conexión entre las personas que protagonizan los ciclos sucesivos. Esto quiere decir que aquel que aparece la semana que viene tengo que ser yo. Por esta razón, tal y como conocemos las mentes y su relación con nuestra identidad, esta vida es orgánicamente cíclica –mi cuerpo se rehace infinitamente- pero tiene que ser también, mentalmente, unilineal. Si mi memoria se mantiene luego de concluido cada ciclo, acumularé recuerdos infinitamente. Uno vive una y otra vez un minuto, día o un año. Es el caso de Elina Makropulos, de quien se ocupa Bernard Williams.22 Si bien Makropulos lleva mas de trescientos años de vida, esta vida ha comenzado a ser la de una mujer de una precisa edad, digamos treinta y ocho años.23 La vida no sólo pasaría a ser indescriptiblemente tediosa24 sino, también, carente de sentido. El tedio, que expresa nuestra relación con lo que nos rodea, acabaría con cualquier entusiasmo –por más débil que sea- y es por ese motivo que, en el caso que describe Bernard Williams,25 Elina Makropulus opta así por terminar al rehusarse a ingerir una vez más la pócima mágica que la hace inmortal. Respecto de Makropulos o alguien como ella caben dos posibilidades. La primera es cíclica y la segunda no, en ella el tiempo es plano, unilineal.
No veo la manera en que la tesis de los ciclos pueda ser posible. Para que lo idea sea, es necesario que cada ciclo (supongamos que es de un año) comience allí adonde se inició el anterior. Que, transcurrido el año, Makropulos vuelva a vivir cada circunstancia por la que atravesó durante el ciclo anterior. Pero si ella tiene conciencia de repetir el ciclo anterior (y el anterior al anterior….) qué podría mover a Makropulos a actuar? Para qué hacer algo? Es a lo mejor en algo así que piensa Borges en El Inmortal26 cuando describe a los inmortales como aquellos que han comprendido la futilidad de toda acción externa y a quienes sólo les queda el refugio de su propio mundo interior. De qué me vale realizar el esfuerzo más minúsculo si, haga lo que yo haga, habré de retornar inexorablemente al punto donde se originó el ciclo (y el anterior, y el anterior al anterior, y el anterior al anterior del anterior…) Es fácil advertir que el nuevo ciclo no podría recomenzar allí donde quedé al finalizar el ciclo anterior. Esto significaría negar la existencia misma de los ciclos para caer en la tesis lineal de la inmortalidad. Tampoco es plausible desconectar los seres que protagonizan cada ciclo. Esto daría por tierra con la exigencia de que siempre seas tu o yo el que renace pero en el desconocimiento de mi pasado. Respecto de mi, en este último caso, cada ciclo sería conclusivo: uno viviría un vida plena de un año (un mes, un día) según la estipulación acerca de la duración de cada ciclo. Se podría pensar que esta última cuestión cambiaría si un tercero, testigo de mi vida en el ciclo anterior, me recordase lo ocurrido durante el período anterior que ha presenciado. El problema con esto es que, si le creemos a este tercero, su testimonio nos conduciría a una situación equivalente a aquella en que conserváramos la memoria del
22 Ver, Bernard Williams, The Makropulos Case: Reflections on the Tedium of Immortality, en Problems of the Self, 1976 Cambridge, p. 82-100.
23 Idem.
24 Bernard Williams, op. cit.
25 Ver, Bernard Williams, op. cit. p. 82-100.
26 El inmortal, El Aleph (1949), p. 533 y ss.
8
ciclo anterior. Concluiremos, una vez más, por aceptar la futilidad de emprender cualquier acción.
Es difícil pensar en la plausibilidad de alguna versión de los ciclos con o sin desconexiones de modo que ahora solo queda en pie la versión de la vida unilineal. Una existencia que, de alguna manera, se extiende para siempre. Para admitir esto, supongamos que, por alguna razón, nuestros cuerpos no se deterioran ni corren peligro de destrucción. Es cierto que el mundo sería en este caso diferente de aquel en que tu y yo formamos nuestro carácter. Cabe preguntar entonces si podemos ser esas personas que creemos que somos en un mundo que no es celestial pero tampoco el infierno. Yo pienso que no, que tendríamos que ser necesariamente una de estas dos últimas cosas.
Nuestra existencia humana, tal y como la conocemos (parecida a una vida como la tuya y la mía), está caracterizada por la vigencia de vinculaciones internas y externas que la limitan pero que también le proveen sustancia humana: de ellas surgen placeres y padecimientos. En cuanto a las vinculaciones internas, nos mueven y limitan compromisos para con nosotros mismos27 y que se conectan con ideales de excelencia, con la búsqueda de perfección en la actividad que desarrollamos y con prácticas y goces cotidianos. En el ámbito externo, mantenemos toda clase de relaciones con otros seres y estas nos identifican en una medida considerable. Mostramos un fuerte apego por personas, creencias metafísicas e ideales sociales y políticos. Pero en la eternidad, nada de esto se sostendría y estas relaciones no podrían ser ni parecidas a las que conocemos.
En cuanto a la primera cuestión, cada uno de nosotros mantiene un interés en pulir ciertos talentos y refinar nuestras percepciones: lo primero exige cierta auto-limitación que llamamos disciplina. En cuanto a los últimos, es difícil pensar en mejorar nuestro oído musical sin imponernos cierto aislamiento. Una y otra actividad exigen compromisos respecto de los cuales somos tanto acreedores como deudores. Sopesados en la eternidad, estos compromisos serían algo parecido a la esclavitud en la medida en que comportan la insatisfacción de algún deseo que se mantendría vivo para siempre. Sería algo parecido a vendernos como esclavos. Muchas, veces, se trataría de un deseo intenso y constante. Una cosa es privarme de alcohol, de ingerir azúcar o practicar alguna actividad durante treinta o cuarenta años y otra diferente es privarme de de alguna de estas cosas por toda la eternidad. En este último caso, cualquier restricción a mi voluntad parece insoportable. Millones de millones de años inhibido de satisfacer un deseo parece una empresa inconmensurablemente penosa, cuya superación debería provenir de eliminar el deseo como lo propicia la doctrina budista –si es que esto es posible- o renunciar a alguna vez a su satisfacción. En On Liberty, Mill nos prohíbe vendernos como esclavos sobre la base de que semejante imposición sobre nosotros mismos comportaría abandonar la libertad ya que si esta no incurre en la paradoja de negarse a si misma, en el tiempo, esta debe estar abierta al cambio.28 Esta prohibición cobraría aún más sentido en la eternidad. De semejante experiencia sólo podría resultar el abandono de todos los deseos a cuya satisfacción renunciamos en la Tierra y con ello, el abandono de todo compromiso conmigo mismo.
27 Thomas Nagel, Death, en Mortal Questions, cit. p. 1.
28 John Stuart Mill, Utilitarianism, On Liberty, Ed. por Mary Warnock, 1962, p. 235-6.
9
Alguien podría sostener que la cuestión que acabo de plantear es sólo contingente. Que podríamos eludir esta situación mediante el expediente de imponerme plazos cuyo vencimiento me permitiría cancelar la vigencia del compromiso o restricción. Veo dos objeciones contra esta posible solución. La primera radica en que muchos de estos compromisos tienen que ver con nuestra identidad. Nacen con ideales y principios que juzgamos muy valiosos para nuestra vida. La restricción de abandonar a un hijo de pocos meses de edad o a nuestro cónyuge enfermo para satisfacer un placer pasajero no es meramente una cuestión de gustos. Está, más vale, apoyada en nuestra identidad y surge de esta identidad. De esta manera, la imposición de plazos de caducidad de principios, ideales y compromisos no podría sino ser atentatorios contra esta identidad: contra el hecho de que seas tu o yo quienes restringen su vida imponiéndose restricciones a término. Qué clase de ideal es aquel que sólo nos compromete por cierto tiempo: ser leal a mi familia por sólo treinta años? Patriota por 450? Que cosa sería esa de sustentar principios perecederos? Hay algo extraño respecto de la sola mención de esta solución porque los deseos más fuertes en la vida son aquellos que no están condicionados.29 La fuerza de estos principios yace, precisamente, en su incondicionalidad; su fuerza surge de que el designio de atenernos a ellos es incondicional. Por ejemplo, una persona valiente ha cultivado su carácter a costa de frenar el impulso natural y auto-referente de preservarse con el propósito de satisfacer intereses y deseos de otros; este individuo está dispuesto a soportar el peligro a favor de otros y de un futuro mejor. Esta persona puede llegar a entregar su vida finita y que es todo lo que posee30 y algo semejante ocurre con la persona generosa. Ambos han cultivado su carácter de modo tal que esto es precisamente lo que son. Es posible, acaso, atribuirle a este carácter algun plazo o condición que lisa y llanamente no lo desnaturalice? Qué clase de creencias puede sustentar este carácter si está supeditado al transcurso de 15, 50 ó 303 años? Sólo puedo pensar que una decision semejante tuvo que originarse en un carácter que, de manera paradójica, no es valiente ni generoso. Quizá pero este ya no es el carácter en cuestión sino, más vale, algo asi como un carácter "mparcial," capaz de medir el costo de ser de tal o cual manera para establecer un término que ponga fin a las desventajas correspondientes. Pero este carácter "imparcial" es, en realidad, el de alguien que no le ve el real sentido a ser de esta u otra manera. Se trata, simpliciter, de un no-carácter. La persona valiente mantiene un deseo incondicional de ser como es ahora. De la misma manera, el deseo de Cervantes de escribir, cabe especular, no estaba condicionado a otras acciones, eventos, plazos, o a la satisfacción de deseos como su éxito comercial, o a su situación familiar, etc. Cervantes quería escribir novelas con el costo que esto podría implicar. Ahora, piensen en Cervantes imponiéndose plazos para renovar su compromiso. Es un contrasentido como lo sugiere Hannah Arendt31 quien, con cita del Dante, nos hace ver que las acciones humanas son irretractables porque expresan la manera que somos en tanto seres únicos. Como seríamos tu y yo a lo largo de 3,000,000 de años, luego de renovar nuestros compromisos cada 300 ó 400?
Pero hay una segunda cuestión respecto de los compromisos renovables. Esta radicaría en que, si son centrales en nuestra vida, al modificarse estos compromisos, se
29 Bernard Williams los llama deseos categóricos. Op. loc. cit.
30 Ver Arthur Schpenhauer, Parerga and Paralipomena, T2, Trad. al ingles por E. F. J. Payne, 1974 Clarendon, p. 205.
31 Hannah Arendt, The Human Condition, 1958 Chicago, p. 175.
10
modificaría la dirección misma de esta vida. Esto no quiere decir que no podemos alterar nuestros compromisos sino, más vale, que ellos se vería desnaturalizados si entreviésemos, al contraerlos, que sería modificados. Gaugin no podría ser quien fue si supiese que él podría o estaría dispuesto a optar por ser dentista y Luís Pasteur, por oficiar de agente de bolsa o competir en los 100 metros llanos. El compromiso de Gaugin tuvo que haber sido asumido para siempre. Es difícil pensar que es posible que no hubiese sido así si pretendemos también satisfacer una mínima noción de identidad. Que yo siga siendo yo a través del tiempo. Hasta qué punto somos nuestros ideales y compromisos, es un tema abierto pero el merece, por cierto, una cuidadosa consideración. Si uno piensa como Jeremy Bentham y sus seguidores utilitaristas, tiene que ponerle algún límite al periodo de tiempo en que la felicidad de otros resulta relevante para justificar moralmente lo que hacemos. En la versión utilitarista tradicional, la satisfacción de la felicidad tiene por fin satisfacer nuestros deseos a lo largo de la vida de cada uno. En la eternidad, resulta imposible identificar estos deseos. Por último, en la eternidad desaparecerían los deseos mas importantes en nuestra vida y que son los deseos incondicionales o categóricos. Son aquellos deseos que no dependen del cumplimiento de una condición cualquiera. Podría desear actividades y objetos que son fundamentales en mi vida porque la impelen hacia el futuro.32 Todas estas cuestiones revelan que, en la eternidad, desaparecerían nuestros deseos absolutos y también nuestros compromisos internos.
El tema pasa a ser ahora nuestra relación con los demás. Es dable sostener que nuestros compromisos respecto de terceros individuos -y de entidades que involucran a terceros- son semejantes (o aún más fuertes) que aquellos que contraemos respecto de nosotros mismos. Pero hay algo respecto de nuestra relación con terceros que no yaca en compromiso. En el infinito, la vida puede ser tolerable solamente en cierta situación de igualdad. Resultaría insoportable pensar que otros gozan para siempre talentos, dones y bienes de los que otros carecen. O, al revés, parecería intolerable ser víctima de alguna desventaja o discapacidad, o padecer enfermedades. Además, a través de los tiempos, es imposible pensar en una mínima armonía donde tiene que reinar, por fuerza, la envidia. Esta igualdad requerida puede ser pensada de dos maneras diferentes. La primera consiste en cierta paridad entre individuos, que se mantiene para siempre. La segunda, sería una igualad a lo largo de un cierto período de tiempo. Por esto me refiero a un sistema de introducir cambios que, a la larga y como resultado, nos colocan a todos en un plano similar. En el primer caso, el mundo de iguales en el cual nadie (o todos) padece de enfermedades o defectos puede ser sólo el cielo o el infierno. Pero, en que plazo se produciría esta igualación? Esta cuestión está lejos de ser trivial ya que no hay acciones o actividades que produzcan un mínimo impacto sin crear desigualdades. Todo lo que ingiero es algo de lo que privo a los demás y cada acción que ejecuto me hace mejor, peor o mas completo que cada uno de ellos. Esto nos llevaría a que las acciones deban observar ciclos en los cuales algunos hacemos lo que otros hicieron en el ciclo anterior. Esto nos lleva una vez más al dilema de los ciclos que señalé mas temprano. Que conciencia mantendríamos de los ciclos anteriores?
• 3-
32 Bernard Williams, Moral Luck, en Moral Luck cit, p.20.
11
Quedan, sin duda, una cuantas perplejidades por resolver. Con todo, no puedo imaginar un mundo de seres eternos poseedores de un carácter: de ciertos principios, compromisos y restricciones que marcan un rumo en la vida de cada uno. Por esta razón, sin carácter, seremos inmortales como Adán y Eva antes de su expulsión del paraíso. Con otras palabras, nadie puede habitar el paraíso que no sea a-humano. y a la inversa, no hay lugar donde vivir para siempre que no sea el Cielo o el Infierno en donde toda acción humana resulta irrelevante. En el cielo sólo pueden existir seres dotados de algún psiquismo pero sin un carácter.
Pienso que este panorama es el que debe haber imaginado Jorge Luis Borges al escribir El Inmortal.33 El ser eterno a quien se refiere, no escribe, no crea. Como todos sus congéneres, ha cesado de comunicarse. Se mantiene, en definitiva, en un estado feral. Es un ser que, "ha comprendido la futilidad de la acción" y con ella, se ha refugiado en su propio interior en el cual no hay, como no lo hay en Funes el Memorioso34 , siquiera un lenguaje que permita el pensamiento. Es de estas consideraciones que infiero que, después del acto de desobediencia, Adán y Eva han aprendido que sólo tienen por delante un tiempo de vida limitado y de este tiempo pende el mundo que aprenden a crearse con los significados que dependen de su propia mortalidad. Antes, eran sólo como El Inmortal.

ADECUACIÓN A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. LA LIBERTAD COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL PROCESO JUDICIAL BONAERENSE DE LOS NIÑO

AUTOR: FEDERICO CARLOS CASTILLO

"CICLO DE CAPACITACION REGIONAL DE ACTUALIZACION NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL SOBRE DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA PARA OPERADORES DEL SISTEMA DE JUSTICIA". AUTOR: FEDERICO CARLOS CASTILLO, DNI 24546819, ABOGADO, OFICIAL 5TO. DEL JUZGADO DE GARANTÍAS DEL JOVEN Nº 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE BAHÍA BLANCA, PROVINCIA DE BUENOS AIRES.- TEMA: PROCESO DE TRANSFORMACIÓN NORMATIVO E INSTITUCIONAL, DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.ADECUACIÓN A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. LA LIBERTAD COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL PROCESO JUDICIAL BONAERENSE DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. CRÍTICAS Y PROPUESTAS.
ANÁLISIS DE LOS SIGUIENTES ASPECTOS:De los ejes temáticos desarrollados en el curso, destaco como de especial relevancia, un tema común a todos, basamento de los demás, que oxigena cada instituto jurídico desarrollado en el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil implementado, a saber: la adecuación normativa de la Argentina a los tratados internacionales de derechos del niño, es decir la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, junto a los principios interpretativos que surgen de las Reglas de Naciones Unidas, de Beijing, Directrices de RIAD … que son, a saber, la opinión consensuada de la comunidad internacional, y de los que se infiere el principio de libertad como base estructural desde la que se construye el nuevo sistema penal Juvenil.- Del estudio realizado en el curso, surgen luces y sombras, pero en dicho balance se subraya como un avance sustancial -sin comparación- la reforma implementada en la Provincia de Buenos Aires, no solo por la aplicación de dichos principios al quehacer jurídico procesal del sistema juvenil sino también –y de gran importancia- por la creación de órganos judiciales especializados en la materia, que marcan -a las claras- un cambio de paradigma en el tratamiento de los jóvenes de la Provincia nombrada.-De su estudio o de su aplicación en los casos concretos, surgen algunas dudas y críticas a dichas normas procesales que es menester comentar en el presente, no sin adelantar que son los operadores del sistema penal juvenil quienes tendremos –cada cual acorde a su rol y responsabilidad- adecuar los tratados de derecho internacional al procedimiento penal de excepción y su aplicación práctica, ya que –dichos instrumentos internacionales- obligan a nuestro país ante la comunidad internacional.-Entiendo que el mayor desafío será el de evitar aplicar a cada caso concreto, cualquier resabio de la derogada doctrina de la situación irregular, que contemplaba como “objeto” de protección a los “menores”, en contradicción con el derecho progresivo, y el llamado bloque de constitucionalidad o como reiteradamente ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al hacer referencia a que los tribunales locales no deben limitarse a analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”.- Profundizar -entonces- el control de constitucionalidad y convencionalidad en el propio espacio de trabajo genera un impacto preclusivo en el tiempo, por la responsabilidad que provoca atender cada una de las normas argentinas y provinciales con la mirada fija en el nuevo paradigma de la doctrina de protección integral de los derechos del niño.-Por ello, desde “el permitido” que facilita el presente curso de UNICEF, para la elaboración de propuestas y estrategias, en miras a la implementación respetuosa de los derechos y garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes, lucen como entendibles algunas respuestas alternativas, tendientes a buscar las mejores soluciones a los conflictos jurídicos penales, y desarrollar propuestas normativas valoradas desde la especialidad que supone la justicia penal juvenil.-
1) LA LIBERTAD COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL PROCESO JUDICIAL BONAERENSE DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.- De la lectura de las normas aplicables al Sistema Penal juvenil se desprende como base principal de su estructura que la LIBERTAD es el principio general en el proceso judicial bonaerense de los niños, niñas y adolescentes.-
DOCTRINA: Tal como señala el Sr. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Eugenio R. Zaffaroni, en "Derecho Penal. Parte general", 2000, Ed. Ediar, ps. 178/183, que "...la prisionización de niños y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolución más o menos común de la persona...". En el mismo sentido, Bustos Ramírez, Juan, "Imputabilidad y edad penal", agrega que por el carácter estigmatizador del Derecho Penal, la privación de la libertad segrega también al adolescente de su participación sociopolítica, en tanto destruye todos sus procesos de formación participativa.
2) DE LA LIBERTAD EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL Atento a que los niños son “sujetos plenos de derecho”, la libertad es el principio general del proceso judicial bonaerense de los niños, niñas y adolescentes de la Provincia de Buenos Aires, y de allí se desprenden conclusiones de peso a tener en cuenta en su aplicación concreta, como el derecho a ser escuchado, y la democratización de las decisiones que lo involucren.-Toda medida privativa de la libertad personal dentro del Sistema Penal Juvenil debe ser valorada acorde a la Convención de los Derechos del Niño, a los derechos humanos de los niños y adolescentes, y si ha ello le sumamos que en cada decisión deba realizarse –al decir de Madina- un control “fuerte” de legalidad judicial, la derivación lógica del nuevo diseño constitucional de los jóvenes de la Provincia consiste en la aplicación del principio general de libertad personal, que justamente se basa en las garantías procesales y el debido proceso. En un congreso celebrado el año pasado a 10 años de la instauración del Código Procesal Penal de la Provincia se habló de que mas allá de la norma reformada perduraba en la mente de los operadores del Código prácticas residuales de las normas derogadas, en el nuevo sistema para jóvenes ha ocurrido algo similar se pasó de un sistema inquisitivo y tutelar a uno acusatorio y garantista, tratando de dejar atrás los reiterados parches judiciales de materias de exclusiva índole política.-El respeto a la manda Constitucional y Pactos suscriptos que diseñan ineludiblemente un proceso con Juez imparcial, con igualdad de armas ante la ley, derecho de defensa, y principio objetivo de valoración e incorporación de pruebas para acusar, es -sin duda alguna- más justo que el anterior sistema, pero ello no nos puede distraer de algunas figuras en orden al reenvió que realiza la ley reformada al código ritual, sin el debido control de convencionalidad, entiendo que los Arts.273 y 334 deben auto limitarse en el fuero penal juvenil, evitándose por vía control de convencionalidad los abusos de las decisiones del Ministerio Público Fiscal, pero no internamente vía Fiscal de Cámara –como prescribe el código ritual- porque no es suficiente, sino incorporando a las partes al proceso especializado en miras a la reconstrucción de la verdad material equilibrada con el interés superior del niño infractor, lo que da como resultado la búsqueda de una decisión superadora más cercana al mejor derecho penal aplicable que “tengamos a mano” y si de ello se hace Justicia restaurativa mejor. Se que es fácil escribirlo, y difícil hacerlo, que cada cual representa sus intereses y debe cumplir órdenes, pero en estas líneas no se plantea cerrar los juzgados y que los jóvenes hagan cualquier cosa, sino llegar al entendimiento de lo que representa la finalidad socio – educativa del proceso penal especial implementado, y por sobre todas las cosas el respeto por la autonomía moral de cada niño infractor, en el sentido de construir desde su libertad y su proyecto de vida, su familia o sus referencias, evitando que el interés del niño se transforme -por deficiencias estructurales o por capricho discrecional de los operadores del nuevo sistema- en un proceso judicial de criminalización de los problemas sociales de fondo que existen sin solución de continuidad.-Si luego de intentar todas las alternativas que tengamos a mano, se llega a una condena justa, que la misma sea de acuerdo a las garantías procesales, pero que no implique la falta de atención temprana de algo que se pudo haber evitado, o de la aplicación de la ideología tutelar a falta de normas claras o resabios del viejo sistema, que se “camuflan” con un discurso humanista -léase “disponer de”- y que termina siendo tan o más represivo que el anterior.- Creo que también se hace ideología de estos temas relacionados con los jóvenes, y que si bien caen los jóvenes más vulnerables al poder punitivo por el estereotipo que representan y sobre todo la introyección del estereotipo, si el proceso se transforma en algo que el joven percibirme como mayor incriminación de su condición social y educación, lo más probable es que su paso por el Juzgado refuerce mas aún su vulnerabilidad.- Ahora bien, si lo tratamos de manera que intente él mismo por sus propios medios espirituales, de no percibirse como un delincuente, reincidente, perseguido penalmente, quizás emocionalmente ante esta “puesta en escena” se produzca una rápida recuperación de valorización de su dignidad, y desde esa interiorización de sí mismo, el respeto a los demás.- Por ende, las garantías constitucionales de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, el principio de Derecho Penal Mínimo, principio de Inocencia hasta sentencia firme, comprobar el delito, y la comprensión del niño, deben primar frente al poder punitivo del Estado o derecho de punición estatal, pero debemos ser coherentes.El nuevo sistema penal del joven, se basa en la Doctrina de Protección Integral, por lo que los márgenes de “discrecionalidad” deben ser reducidos, o prácticamente inexistentes, de esto se desprende que toda norma que indique a los operadores una decisión por fuera de la delimitación marcada por el Derecho Penal, y las normas de fondo acordes al principio de legalidad, deberían de llamarnos sumamente la atención, la tipicidad legal es el límite legal, y la nueva ley 13.634 tiene como límite la Constitución y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.-Como lo explica Maier, la suerte del imputado en lo que hace a sus garantías constitucionales no puede quedar librada a la eventualidad de cada norma procesal provincial, "...tal determinación...ha confundido a muchos, que incluso piensan que la posición del imputado puede ser distinta, mejor o peor según el código de que se trate, cuando los derechos y garantías fundamentales de la persona emanan directamente de la Constitución..." Maier J. en Derecho Procesal Penal Argetino Ed. Hammurabi Bs.As. 1989 pág. 312.-Estos -derechos y garantías fundamentales- se ampliaron sustancialmente desde la incorporación de los tratados internacionales a la Constitución Nacional, en la última reforma operada en el año 1.994, lo que también llamamos bloque de Convencionalidad, el Arts. 5 inc. 6, y 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos hace referencia a la legalidad que debe rodear a toda orden restrictiva de la libertad, y a la readaptación social del infractor.-Que conforme lo preceptúan los instrumentos internacionales a los que nuestro país ha adherido, no sólo en materia de derechos humanos, sino en punto a la privación de la libertad de menores de edad, el principio rector en la materia es el de la libertad, cuya restricción, a su vez, sólo puede operar como último recurso y por el período más breve posible. En este orden de ideas, cabe mencionar los arts. 37 inciso b, 40 numeral 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño “Los Estados Partes velarán por que: … b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” y “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”; En igual sentido los arts. 2° y 17 de las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de la Libertad, y los arts. 13.1 y 13,2 y 17.1, apartados b y c, de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores. ("Reglas de Beijing") Toda medida destinada a limitar el ejercicio del derecho a la libertad ambulatoria debe ser considerada como extrema respuesta a la situación del menor de edad y estar debidamente justificada. No debe perderse de vista, además, que rige respecto de los jóvenes, el principio rector consagrado en el art. 3°.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que prescribe como regla el interés superior del niño.-Cabe señalar que la Opinión Consultiva n° 17/2002, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sean indispensable adoptar en el desarrollo de éstos" (CIDH, O.C. 17/2002, N° 10).
3) DE LA NORMATIVA A NIVEL NACIONAL.-
3.1.-En general, es aplicable, tanto adultos como jóvenes, de la Carta Magna principalmente los arts. 14, 18, 75 inc. 22, Código Penal y Leyes Penales.-
3.2.-En particular, sobre el fuero especializado encontramos la Ley 26.061, que derogó la Ley Patronato 10.903, y decretos reglamentarios, que autorizaba a disponer del menor por tiempo indeterminado, e implementó los principios de la Convención sobre los derechos del Niño.- Desde la reforma operada en el año 2.005, al derogarse el Patronato, se termina con la judicialización de las causas asistenciales, se deja de “disponer” de un “menor” hasta los 21 años, como así también toda persecución penal a un niño no punible fundamentado en su contradicción con el principio de culpabilidad de acto, en concordancia con los arts. 8.2, 9º y 19 de la C.A.D.H.; 14.2 y 15 del P.D.C. y P.; 37 inc. B y 40.2 C.D.N.; arts. 18 y 19 C.N; y Art. 19 Ley 26.061.-
3.3.-En contradicción con lo dicho “ut supra”, el régimen penal de la minoridad (ley 22.278) aún vigente, convive con la ley 26.061, y permite la disposición tutelar de los imputados menores de edad, es decir que no hace la diferencia entre asuntos asistenciales y penales.La disposición tutelar es contraria a los principios con rango constitucional de legalidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal.El Juez tiene facultades discrecionales, y resuelve cuestiones de política social.-A su vez la norma, de dudosa constitucionalidad, diferencia entre punibles y no punibles (menores de 16 años de edad, o que tengan menos de 18 años de edad y el delito de acción privada, acción pública que por el monto de la pena privativa de libertad sea menor a dos años, multa o inhabilitación), consagrando el principio de derecho penal de autor.-
4) DE LA NORMATIVA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
4.1.-En general, tanto adultos como jóvenes, es aplicable de la Constitución provincial sus art. 10, 11, 16, 19, 20, 21, y 22.-
4.2.-En particular, la ley Provincial 13.298 y su complementaria 13.634 establecen claramente la intervención del estado frente a un niño que tiene sus derechos vulnerados y frente a un niño en conflicto con la ley penal, ya sea a través del poder ejecutivo con la creación de los Servicios de Promoción y Protección de los derechos, o a través del Poder Judicial con la creación de los organismos especializados del sistema de responsabilidad penal juvenil. Es decir, se separa lo asistencial de lo penal.-
4.3.-A su vez, la ley 13.634 remite en su Art. 1 a la Ley 11.922 -que es el código de rito-; La Ley de Ministerio Público 12.061, reglamenta el ejercicio del órgano creado constitucionalmente, y de los mismos surge el diseño y las reglas a cumplir, consagrándose definitivamente el sistema acusatorio en la Provincia de Buenos Aires, cuya característica principal es la imparcialidad del juez, y en igualdad de armas las partes representan intereses contrapuestos dentro de la controversia, a saber la Fiscalía del Joven que acusa, con la obligación de ser objetiva, en representación de la Vindicta Pública, y la Defensa Oficial o Particular, que contrarresta la acusación en representación del presunto infractor penal, contrario al anterior sistema en el que el Juez llevaba a cabo la instrucción y la jurisdicción.-
5) LA PUNIBILIDAD PENALQue de lo expresado se infiere que en la Justicia Penal especializada, determinan ciertos límites de edad con relación a la Justicia Penal ordinaria, por ello, la ley 22.278 indica que el Estado debe renunciar a castigar desde cierta edad mínima, esto se funda en los siguientes Fundamentos: a) El establecimiento de una edad mínima -antes de la cual- se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (CDN, art. 40), b) Es una presunción que no admite prueba en contra, c) Que según la Regla 4 de las Reglas de Beijing, no debe ser muy baja (madurez, discernimiento y capacidad de comprensión), c) El Comité de Derechos del Niño, recomienda que no se reduzca a menos de 12 años , y que esté entre 14 o 16 años de edad.
Por ello, el Régimen penal de la minoridad aplicable se clasifica, con las notas que se expresaran al comentar la Ley 22.278, de la siguiente manera:a) niños de 16 a 18 años de edad, y b) Niños menores de 16 años son no punibles.
6) NIÑOS MENORES DE 16 AÑOSCon relación a los niños menores de 16 años se establecen las siguientes pautas:b.1) Disposición tutelar. Régimen penal de la minoridad. b.2) Medidas de protección, que según la Ley 26.061, se encuentran en cabeza de Órganos Administrativos, b.2.1) que no son privativas de la libertad, b.2.2) Determinadas en el tiempo y b.2.3) Limitadas a las causas que las justifiquen.b.3) Medidas de seguridad. Se aplica el Art. 34 del C.P. por insuficiencia en sus facultades. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.
6.1.-Acorde a la Ley 13.634, El Fiscal debe solicitar el sobreseimiento del menor de 16 años (art. 63), Puede solicitar medidas de protección de acuerdo a la ley 26.061., y la privación de la libertad para casos de extrema gravedad.-
6.2.-ANÁLISIS CRÍTICO DEL ART. 64 DE LA LEY 13.634.- “En casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo”El presente artículo en concordancia con el art. 1 de la Ley 22.278, debería ser interpretado a la luz de las demás normas de protección integral de los derechos del niño, por lo que ante un niño o joven menor de 16 años que haya cometido un delito de gravedad, sólo se podría solicitar una regla de protección asistencial en tal sentido, pero nunca encarcelarlo penalmente, por las razones que se expondrán. En la intervención primaria de la Fiscalía del Joven tendiente a clarificar el hecho delictivo, es de suma importancia incorporar el título de estado que acredite fehacientemente la edad, por que de ello depende habilitar la Competencia del Fuero de Excepción, y si bien la Ley 13.634 no define exactamente cual es el -título de estado- necesario, entiendo que se remite al Código Civil que es el único plexo normativo que describe el instrumento que reúne dichos requisitos en cabeza de la Partida de Nacimiento expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.-El control de legalidad en la Investigación Preliminar – y no Penal- Preparatoria, es de fundamental importancia, atento a que podría traerse a proceso a un inimputable.-La norma procesal (Art. 64) se encuentra en crisis porque debe ser interpretada en base a la lógica de lo que hasta aquí se viene expresando sobre la especialidad que el fuero de excepción implica con la Doctrina de Protección Integral en su aspecto de fondo, en cuanto a que cada solicitud del Ministerio Público y consecuente resolución jurisdiccional ante la infracción penal de niños, debe practicar el control de legalidad descripto en relación con el plexo normativo, internacional, nacional y provincial, como un todo coherente.-Por ello, en este punto particular de Análisis crítico del Art. 64 de la Ley Procesal 13.634, debería interpretarse, no como la puerta que los legisladores dejaron abierta para el arbitrio individual del Fiscal de solicitar una medida de coerción, sino acorde a las normas de protección integral de los derechos del niño, y ello no tiene otro desenlace que declarar la inconstitucionalidad de las “medidas de seguridad” privativas de la libertad ambulatoria para menores no punibles (artículos 1 ley 22.278 y 64 Ley 13.634), ya que a nivel nacional la Ley 26.061, derogó el Patronato de Estado, perdiendo el Juez de excepción la facultad de disponer de las personas con efecto preclusivo desde su sanción y vigencia.- Todo niño o joven menor de 16 años que haya cometido un delito de gravedad, por imperio de los artículos 1 ley 22.278 y 64 Ley 13.634, puede quedar encerrado en un instituto con una internación que lo priva ilegalmente de la libertad, digo ilegalmente porque ello se encuentra a contramano de la normativa que implica el nuevo paradigma, que diferencia –además de lo dicho anteriormente- lo asistencial de lo penal para estos casos, y sin duda significa un resabio de la ideología tutelar, que oculta el uso arbitrario de una prisión que en definitiva es un instituto prisional, situación en que al joven en situación de desamparo se lo trata de la misma manera que al joven infractor.- La solución de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño, que se desprende como lógica, en atención al principio de libertad y Garantías, que venimos comentando, y demás normas como la Ley 26.061, que comprende a los adolescentes de distinta manera que los adultos, es la de implementar una regla de protección acorde a la situación del mismo, pero no disponer ninguna medida privativa de la libertad, por tratarse de un menor no punible, a la que el Estado ha renunciado a ejercer el ius puniendo, iure et de iure, y además por que el art. 64 de la ley 13.634, por los mismos motivos adunados, trata una materia de política criminal que es de exclusivo resorte federal.-Es dable realizar un paréntesis y recordar el caso “Junior” de Carmen de Patagones, que asesinó a sus compañeros de escuela, y preguntarnos si es dable admitir en algún supuesto –como el nombrado- una medida de seguridad privativa de libertad, y bajo que condiciones de procedencia, atento a que así como está legislada genera dudas constitucionales que van en contra del principio de legalidad.-En este sentido, lo manifiestamente criticable del texto de la norma es la vaguedad con que se describe el supuesto planteado cuando habla de “casos de extrema gravedad”, ¿Cuáles son los casos de extrema gravedad?, entiendo que si no se describen claramente los delitos que el legislador enuncia como de “extrema gravedad” con sus elementos típicos, o se remite expresamente al código penal los delitos que deban ser considerados como tales, la resolución judicial aumentaría los márgenes de discrecionalidad, a lo que el criterio de cada Fiscal o Juez entienda por extrema gravedad, en flagrante –desde ya- violación al principio de legalidad, y tipicidad legal.-Además los operadores del sistema se verán presionados para dictar una medida restrictiva de la libertad, entre otros factores, porque los medios masivos de comunicación tienen -con relación al tema- un discurso único, que más de una vez agrandan el hecho delictivo, sin haber leído una foja de la causa, un discurso único que también se basa en no diferenciar a los jóvenes con los adultos, a lo asistencial de lo penal, la mano dura basada en el principio de autor, y el sensacionalismo que hace mas que comercial la noticia criminis.- A estos factores, se suma la ineficacia de las políticas públicas sociales del poder ejecutivo provincial, en manos del Ministerio de Desarrollo Social que no responde a tiempo en las medidas asistenciales como la ley ordena, o no se los registra públicamente como responsables en el nuevo sistema de protección integral, como si se hace, en cabeza de otros funcionarios judiciales.-En el nuevo sistema pareciera haberse “colado” en cabeza del artículo en crisis, el principio de derecho penal de autor, como vía directa para retomar viejas doctrinas del positivismo lombrosiano mas nefasto, y justificar la falsa representación de la Vindicta Pública, que el Estado confiscó de la Víctima particular, pasando a ser el niño lo que menos importa del expediente judicial, porque en vez de verse su proyecto de vida en sociedad como ser social, se lo ve en la lógica inversa de su utilidad o no para la sociedad, llegando a la conclusión de que es un peligro social, y se termina fundamentando sólo sobre la peligrosidad que representa para la sociedad, pero ello es un parche superfluo de algo mas profundo.-En realidad estos jóvenes infractores menores de 16 años, ya están –en su gran mayoría- excluidos de la sociedad, no por la pretendida persecución penal o por la presión de los medios de comunicación, sino por el sistema capitalista que los excluyó desde que nacieron, y a consecuencia de ello nunca gozaron de los derechos que les corresponde, sin llegar -tampoco- la Escuela o los servicios locales del Poder Administrador a ocuparse a tiempo de su desarrollo.- No pretendo realizar una crítica mas extensa que la estrictamente jurídica, pero desde lo social y siguiendo algunos párrafos escritos en otro lugar, el neoliberalismo ha sido devastador para nuestras sociedades de Latino América, y ello que se ha descrito haciendo mención a lo que el capitalismo excluyó, se relaciona con el funcionamiento de la economía en la Globalización, donde los capitales circulan –radicándose- por donde no hay costos que pagar –o donde puedan reducirlos fenomenalmente- para obtener la maximización de sus ganancias, en tal sentido el poder económico no tiene bandera, es un poder supranacional, que menoscaban el rol del Estado para mediar conflictos sectoriales -entre cámaras y sindicatos- y reclama la desregulación absoluta de mercado. En los nefastos noventa hemos vivido los argentinos una de las épocas mas funestas y de retroceso en el tema de los derechos de los trabajadores en particular, y de los argentinos en general en su vida socio-económica. En dicho periodo se flexibilizaron las relaciones laborales, en tal sentido y dentro de la lógica perversa del neoliberalismo: el hombre pasó a ser sustituido por el mercado. La gravedad social golpea de lleno en cada seno familiar, y en la dignidad de cada integrante de la misma, desde allí el valor por la vida, y un proyecto sobre la misma se desvanece.- Analizado la posible relación entre pobreza y delincuencia, considero que no necesariamente hay una relación directa entre pobreza y delito, pero sí hay una correspondencia entre pobreza y criminalización, el joven, pobre y analfabeto es perseguido desde hace años y es quien ocupa las cárceles.- Estos datos obliga a repensar (desde una filosofía realista) cualquier decisión dentro de la judicialización de los jóvenes perseguidos penalmente.-Ahora bien, y volviendo al tema de las medidas de seguridad, supongamos que el legislador bonaerense reformara el artículo en crisis y nos detallara los delitos de extrema gravedad (por ejemplo el delito de homicidio) ¿Qué plazo tendrían dichas medidas dictadas en el marco de un proceso penal?, ¿no es acaso un “no punible” alguien a quien el Estado Central renunció a perseguir penalmente por ley federal?, ¿las provincias actuarían desde lo Asistencial con un fuerte control judicial del Juez de Familia?, ¿En caso de traerlos a proceso penal, qué edad deberán tener los inimputables traídos a un proceso penal en caso de que se los persiga penalmente, menos de 12?, ¿Cómo se verificará la comisión del hecho imputado a un inimputable que sigue siendo sujeto pleno de derecho?, ¿ Porqué se observó por decreto 44/07 a “las medidas judiciales de integración social” del art. 68 de la Ley 13.634?, ¿Una baja de la edad de no punibilidad no sería una medida regresiva?, ¿Cómo debe ser el procedimiento?, ¿Se le debe tomar indagatoria, tiene obligación de concurrir a la sede de la Fiscalía?, ¿Requiere un rol especial del defensor?, ¿Una mayor participación de los padres?, ¿Qué medidas deben adoptarse respecto de los niños menores de 16 años que cometen delitos?, ¿Para cuáles delitos?, ¿Derecho penal de autor?¿Que tiene que ver con los fines del proceso, encerrar a un inimputable para que no se fugue o entorpezca la -inexistente- investigación?.-En realidad hay mas preguntas que respuestas, pero pareciera un contrasentido que la ley indique traer al proceso penal a un inimputable a quien la misma ley, excluye del mismo, por ser no punible, en concordancia con el principio de legalidad, principio de culpabilidad penal, y la Doctrina de Protección Integral, que regulan por imperio de los art. 18 y 19 de la Ley 13.298 a reenviar a los servicios locales dependientes del Ministerio de Desarrollo Social para un tratamiento asistencial de niños violentados en sus derechos.-Una interpretación que sea respetuosa de los derechos de los niños, y correspondiente con los tratados internacionales suscriptos por la República Argentina, principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño entiendo sería la de evitar una medida privativa de la libertad, y darle el tratamiento a las medidas de seguridad de marras que cuadra para el hipotético caso de los inimputables, lo que la misma ley superior ordena como una causa de exclusión de pena por razones de política criminal.- Si el texto de la ley reenvía a las medidas de seguridad en el contexto de la ley de fondo, una ingeniosa interpretación sería la de aplicar el art. 34 del Código Penal, con la salvedad que no será el Juez de Garantías Penal del Joven el que seguirá su tratamiento, sino el Juez de Familia, quien previa derivación entenderá, en este caso haciendo una interpretación a la luz de las demás normas de protección integral de los derechos del niño, la justicia de familia con competencia civil art 827 del CPCC, sería la encargada natural del tratamiento -que descarto debería ser- en lugares aptos para alojar a niños y jóvenes.-Pablo Milanese escribió sobre “La medida de seguridad y la vuelta a la inocuización en la sociedad de la inseguridad” para dicho autor con la evolución positivista las medidas de seguridad surgen en el rol de las sanciones alrededor de finales del siglo XIX, con la finalidad de suplir la insuficiencia del derecho penal clásico cediendo lugar, como un gran avance, a la teoría de la peligrosidad del delincuente y la adopción de nuevos medios destinados a luchar con el estado peligroso, las medidas de seguridad presentan entre otros objetivos el de volver al delincuente como sujeto que posee algunas características que fueron estudiadas por el primer positivismo criminológico representados por Lombroso, Cubi y otros que más tarde fue complementada incluyendo la actuación de factores sociales que deberían determinar la peligrosidad del sujeto, agrega “...así se puede afirmar que las medidas de seguridad miran más a los sujetos que a los delitos, no a los hechos sino a los autores, ...revelando una fuerte primacía del derecho penal de autor sobre el derecho penal de hecho”, es decir se fundamentan en la peligrosidad y en el derecho penal de autor, desconociendo los principios que establece la Convención Internacional sobre los Derechos del niño, que reconoce a los mismos como sujetos de derechos, más un plus de derechos en más que a los adultos para su protección.-Al decir de Ferrajoli, el principio de culpabilidad es uno de los ejes para elaborar cualquier sistema penal no autoritario.- CONCLUSIÓN Y PROPUESTA: REMISIÓN DEL CASO: Según art 1 de la ley nacional 22.278, los menores de 16 años de edad son inimputables “iure et de iure”, es decir que se prescinde de prueba, y por imperio de la ley se considera que es no punible, debiendo en consecuencia excluírselo del régimen de los punibles de sanción eventual, quedando amparado por la eximición personal de punibilidad, por haber renunciado expresamente el Estado a su potestad punitiva, y remitirse el caso fuera del sistema penal.-Al declarar su sobreseimiento, el Juez no tiene más potestad sobre el niño, por ello debe derivarlo al sistema local de protección de derechos, con control judicial del Juez de Familia.- Jurisprudencia: “La intervención penal debe utilizarse como ultima ratio para la resolución de conflictos, y “no se advierte la necesariedad y la utilidad de someter a un menor de doce años de edad a la intervención del ius puniendi, para que ejerza su derecho de defensa en juicio al sólo efecto de analizar la materialidad del hecho y despejar su responsabilidad evitando de ese modo las posibles acciones civiles, cuando en otra sede mediante el correspondiente juicio ordinario se puede resolver la cuestión con menor costo para el menor que se pretende someter a juzgamiento.”. CCC, Sala VI, causa n° “L., A.”, causa n° 33.624, rta. el 27/11/07.-La Ley 26.061, que derogó la Ley Patronato 10.903, y decretos reglamentarios, que autorizaba a disponer del menor por tiempo indeterminado, e implementó los principios de la Convención sobre los derechos del Niño, implican por el principio de que la ley superior deroga a la inferior un camino sin retorno hacia ese sentido impregnado en el resto de las normas a interpretar, se escribieron principios en la Ley 26.061 que ya se encontraban en la C.D.N. para que se apliquen sin dudas algunas.- Desde la reforma operada en el año 2.005, al derogarse el Patronato, se termina con la judicialización de las causas asistenciales, se deja de “disponer” de un “menor” hasta los 21 años, como así también toda persecución penal a un niño no punible fundamentado en su contradicción con el principio de culpabilidad de acto, en concordancia con los arts. 8.2, 9º y 19 de la C.A.D.H.; 14.2 y 15 del P.D.C. y P.; 37 inc. B y 40.2 C.D.N.; arts. 18 y 19 C.N; y Art. 19 Ley 26.061.-Freedman, Diego, y Terragni, Martiniano han Publicado en La Ley, Sup. Penal 2008 (27 de diciembre) “La respuesta de la Corte Suprema frente a los imputados menores de edad no punibles” Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2008/12/02 ~ García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina “La Corte Suprema concluyó que nada impide que en un caso concreto se consideren inconstitucionales la aplicación de facultades de disposición tutelar cuando en la práctica se traduzca en la privación de la libertad del imputado por un tiempo indeterminado, basada exclusivamente en su protección y sin dar otros fundamentos suficientes y adecuados (como podría ser el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, la aplicación de una medida de seguridad limitada en el tiempo, etc.).Téngase en cuenta además que la Corte ha considerado que el régimen penal de la minoridad debe interpretarse como parte de una "estructura sistemática" y "en forma progresiva" conciliándose con la CN, los tratados internacionales y la ley 26.061”.- Por imperio de los art. 18 y 19 de la Ley 13.298, la remisión del caso a los servicios locales dependientes del Ministerio de Desarrollo Social para un tratamiento asistencial de niños violentados en sus derechos, se encuentra como la respuesta más cercana al espíritu de lo que la reforma ha intentado plasmar.-
7.- JÓVENES PUNIBLES7.2MEDIDAS ALTERNATIVAS.- El Sistema Penal Juvenil tendría que tener un abanico de medidas enorme, para el tratamiento de los adolescentes entre 16 y 18 años. Y que el Juez tenga la posibilidad de agotar todas esas medidas de forma tal que no llegue a dictar una medida privativa de libertad, salvo un caso extremo. Por ello, habría que ampliar las Penas alternativas mucho más, a fin de limitar cualquier medida privativa de libertad, atento a que –tal como vengo manifestando- el principio vector del nuevo proceso es la LIBERTAD.
7.2PRISIÓN PREVENTIVA.-Que en tal sentido es sumamente criticable y parece un contrasentido que se insista con la prisión preventiva para los jóvenes, ya que va a contramano del Principio de Inocencia, y la finalidad del proceso como medida para garantizar la comparencia del mismo al proceso para su justificación es falsa, porque los adolescentes siempre se vuelven a sus hogares ya que no tienen otro lugar ni espacio donde vivir.- Por ello, entiendo que el arresto domiciliario con salidas, sería la medida mas severa que se tendría que implementarse.- Además, para valorar el instituto de marras el Código Procesal Penal en su Art. 157 exige sólo elementos de convicción suficientes, siendo éste más beneficioso que la Ley 13.634 que en su Art. 43 exige la simple sospecha de los indicios para el dictado de una medida tan gravosa.-
7.3CÁMARA DE APELACIONES ESPECIALIZADAA poco de funcionar el nuevo sistema, se observa como de fundamental importancia la implementación de que las apelaciones tengan un curso rápido y un tratamiento por miembros especializados, ya que la cámara de los adultos no tiene la especialización que se necesita, con lo cual se alteran gravemente los conceptos llevados a interlocutoria.-